Sentencia Penal Nº 296/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 150/2008 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0002561

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000150/2008- -

Dimana del Juicio Oral - 000147/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Instructor Nº 6 DE DENIA

Apelación PA. 57/05

Apelante: Clara

Letrado: JUAN SANCHEZ BOSCH

Apelado: Sergio y MINISTERIO FISCAL

Letrado: JUAN RAMON MONCHO PASTOR

SENTENCIA Nº 296/08

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Treinta de abril de 2008.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha

visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 371, de fecha 6 de Noviembre de

2007 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio

Oral - 000147/2006, habiendo actuado como parte apelante Clara , representado por el

Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. SANCHEZ BOSCH, JUAN, y como parte apelada Sergio y

MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. MONCHO PASTOR, JUAN RAMON.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "y DEBO absolver y absuelvo a Sergio DE toda responsabilidad criminal por el delito de quebrantamiento de condena , allanamiento de morada, y malos tratos sicológicos habituales del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procésales.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Clara el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 29/4/08 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La misma narración que consta en los hechos probados supone la necesidad de revocar la Sentencia absolutoria ante el propio reconocimiento del acceso al inmueble que había sido adjudicado en su uso a la víctima. En los hechos probados hay varios hechos o reconocimientos que son incontestables y se refieren a la existencia de la orden de alejamiento que existía sobre el acusado sobre la víctima extendiéndose la misma al domicilio y lugar de trabajo en su caso, resoluciones de las que tenía conocimiento el acusado y que la vivienda lo era de la Sra. Clara, como consta claramente y que el propio acusado entregó las llaves de la vivienda conyugal.

Así, en orden al primero de los delitos, el Quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468 C.P . (redacción vigente al momento de cometerse los hechos anterior la LO1/2004, ya que los hechos ocurren el día 26-3-05) , de naturaleza pluriofensiva, pues con él se pretende primero, la protección de las víctimas de los delitos previstos en el art. 57 del Código Penal, pero también persigue el respeto debido a las resoluciones judiciales y en especial con las garantías en la ejecución de las penas y de las medidas cautelares tan puntualmente necesarias y precisas , ningún problema se plantea en cuanto a su apreciación, al concurrir los elementos que lo integran, pues el propio acusado reconoce los hechos, ya que la juez penal en el FD 1º fija que el propio acusado afirma que había estado en el inmueble y afirmó conocer la existencia de los dos autos que le prohibían acercarse a la Sra. Clara, aunque añade la juez que ello no implicaba el conocimiento de que tuviera la prohibición de acercarse al domicilio aunque ella no estuviera, afirmación que debe descartarse de forma absoluta ya que el art. 48.2 CP es taxativo en el alcance que dispone a la orden de alejamiento, que lo es a la propia persona físicamente, pero también a su lugar de trabajo y a su domicilio, así como a todos aquellos lugares que son frecuentados por ella.

Sobre esta cuestión no debe existir duda alguna , ya que resultaría absurdo entender que la orden de alejamiento permita a una persona acceder al inmueble que es la residencia habitual de una víctima. En este sentido, el conocimiento de la orden de alejamiento conlleva que si se acerca al inmueble donde reside la víctima y es más, entra en él se comete un delito de quebrantamiento de condena. Si un juez dicta una orden de alejamiento notificada a una persona es obvio reseñar que el afectado no puede disponer cuando y como quiera del acceso a la vivienda que fue su hogar, ya que no existen circunstancias validantes del acceso en ningún caso. En este sentido, si por cualquier circunstancia tuviera que acceder lo correcto es utilizar la ayuda de terceras personas que actúen para resolver la situación pero no acceder al inmueble utilizando cualquier pretexto o alegación que entiendan les habilita para acceder al inmueble. La prohibición de la orden de alejamiento no es valorativa del condenado o quien sufra una medida cautelar, y no es valorativa en la medida que no existen excusas o pretextos para acercarse al hogar de la víctima o a otros frecuente , tales como el lugar de trabajo. Distinta sería la situación en que concurriera un encuentro causal, pero cualquier acercamiento o comunicación le está prohibido a quien tiene una orden de alejamiento, ya que no es disponible o interpretable. La orden existe y debe ser acatada por quien la tiene que cumplir.

La comisión del presente ilícito no requiere una reiteración, significativa de una rebelde oposición a su cumplimiento, sino que su desobediencia ya supone , en sí misma, el quebrantamiento en aras la protección de la víctima y a la efectividad y respeto que merecen las resoluciones judiciales cuya observancia, en modo alguno, debe quedar sometida la voluntad del imputado.

En consecuencia es evidente que se cometió el delito del art. 468 CP por la propia constancia de los hechos probados.

Segundo.- Ahora bien, respecto a la existencia del allanamiento de morada, cierto es que se plantea un problema técnico jurídico en el sentido de determinar si es posible sancionar también por el art. 202 CP adicionándolo al art. 468 CP, ya que consta en los hechos probados que el acusado, haciendo uso de una llave cuyo origen se desconoce, entró en la vivienda. En relación con la infracción del artículo 202.1 del Código Penal debemos recordar que se ha practicado prueba de cargo suficiente para afirmar los elementos normativos del tipo penal , la entrada en morada ajena contra la voluntad del morador. La voluntad de la perjudicada resulta de la denuncia en su día formulada que dio lugar a la adopción de la medida judicial de prohibición de acercamiento a la misma impuesta al recurrente. El propio acusado reconoció haber accedido a la vivienda de aquella, por lo que es obvio destacar que el delito de allanamiento de morada se ha cometido sin que pueda entenderse embebido este delito en el del art. 468 CP, ya que se produce una adición del injusto o actuación ilícita, toda vez que además de quebrantar la orden de alejamiento acercándose al inmueble toma la decisión de entrar en la vivienda con una llave como consta en los hechos probados, pero a sabiendas de que tenía expresa prohibición de hacerlo. De no condenar por el delito del art. 202 CP se estaría condenando igual la conducta del que se acerca al inmueble de la víctima que la del que se acerca y entra en el mismo por la puerta con llave o por otro sistema, por lo que el hecho deber estar más sancionado en estas condiciones que si la actuación se circunscribe tan solo al acercamiento al inmueble sin entrar en el mismo.

Pues bien, hay que reseñar que es sabida la gran dificultad que hay, en general , para distinguir entre concurso de leyes o normas y concurso de delitos, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad (art. 8.3.1 CP ). En estos casos, se ha dicho (S.S.T.S.. 875/2004 de 19.6, 1706/2002 de 9.10 ), de acuerdo con la doctrina, que solo cabe un criterio de valoración jurídica sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir al castigo conforme a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos, real o ideal , según las características de cada hecho.

Debe pues señalarse en este caso que el quebrantamiento de la pena de alejamiento no contempla el desvalor de la entrada en la morada no consentida, pues aquel tipo no se dirige a proteger la inviolabilidad del domicilio reconocida por el art. 18.2 de la Constitución y protegida por el tipo penal del allanamiento de morada. No hay pues especialidad entre una y otra de las figuras delictivas en juego, en el sentido del núm. 1º del art. 8º del Código penal, pues no se protege el mismo bien jurídico y tampoco realiza todos los elementos del tipo penal del allanamiento descrito en el art. 202, añadiéndole otros adicionales, sino que tiene un ámbito de aplicación distinto. Tampoco hay entre ambos tipos relación alguna de subsidiariedad, por lo que tampoco se produciría exclusión del allanamiento conforme a la regla 2ª del art. 8º. Y por último, tampoco se produce consunción , en cuanto que ninguno de los preceptos en juego basta , por sí solo, para valorar el contenido del injusto de quien entra en la vivienda de quien había sido su cónyuge contra la voluntad expresa de ésta obvia.; tampoco es, pues, aplicable el núm. 3º del art. 8º C.P .

Por ello, los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de Morada, previsto y penado en el art. 202.1 además del art. 468 CP . Se cumplen en este caso todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para entender acreditado este delito (por todas, ST.S. 17 Nov. 2000 ), por lo que es sujeto activo de la infracción cualquier persona con que no habite en la misma morada; es morada el recinto , generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar; y la acción o dinámica comisiva consta de un elemento positivo , esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que la referida conducta se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta.

Es por ello, por lo que entendemos que no existe concurso ideal del art. 77 CP al no ser uno de los delitos medio para cometer el otro, sino que existe un concurso real en razón a lo que se imponen las penas correspondientes al delito de allanamiento de morada de seis meses de prisión y de tres meses de prisión por el quebrantamiento de condena. Nótese que no estamos en el caso de que haya entrado en la vivienda para cometer otro delito con el que concurriría en concurso medial , sino que se trata de dos delitos distintos y de configuración y bien jurídico protegido distintos. En la misma línea de aplicar el concurso real en la concurrencia del quebrantamiento de condena y allanamiento de morada se pronuncian la audiencia Provincial de Málaga, sección 2ª, Sentencia de 31 Mar. 2004, rec. 72/2004, la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3ª, sentencia de 26 Ene. 2006, rec. 11/2006 .

Por todo ello, la penalidad a imponer es la de , por el delito de allanamiento de morada una pena de prisión de 6 meses e inhabilitación e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a la recurrente en un radio no inferior a 500 metros , en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre y la de comunicarse con ésta por cualquier medio escrito u oral y por si o por terceras personas durante un año y la privación y/o tenencia y porte de armas por un año y por el delito de quebrantamiento de condena cometido en fecha 26-3-05 antes de la entrada en vigor de la LO 1/2004 la pena de prisión de 3 meses.

No existe vulneración en este caso de la doctrina sentada por el T.C. desde la S.T.C. 167/2000 , en virtud de la cual no es posible que en virtud de un recurso de apelación se pueda entrar a modificar la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez penal que goza del privilegio de la inmediación sin que este, a su vez, pueda ser disfrutado por la Sala, ya que se ha tratado de una revisión de la valoración jurídica encontrando error en la interpretación que de los hechos probados realiza la juez penal al entender que los hechos son claramente constitutivos de los delitos por los que se condena al acusado.

Respecto a la condena por delito contra la integridad moral en este caso sí que debemos aplicar la tesis del TC en la Sentencia citada y otras posteriores , entre otras, la Sentencia15/2007, de 12 de febrero de 2007 en un caso de violencia psíquica habitual al no poder la Sala incidir en el principio de inmediación y no poder valorar de nuevo la prueba que ha servido a la juez para no condenar por este delito. Incluso la fiscalía se adhiere al recurso de apelación pero haciéndolo tan solo respecto del delito de quebrantamiento de condena por el que acusó.

Por todo ello debe estimarse parcialmente el recurso deducido en cuanto a los delitos de allanamiento de morada y quebrantamiento de condena por los que es condenado.

Tercero.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Clara y la adhesión de la fiscalía condenamos a D. Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada a una pena de prisión de 6 meses e inhabilitación e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a la recurrente en un radio no inferior a 500 metros , en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre y la de comunicarse con ésta por cualquier medio escrito u oral y por si o por terceras personas durante un año y la privación y/o tenencia y porte de armas por un año y por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de prisión de 3 meses revocando con ello la Sentencia absolutoria dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Benidorm en el Juicio Oral 147/06, de que dimana este Rollo; declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.