Sentencia Penal Nº 78/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 417/2008 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0007510

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000417/2008- -

Dimana del Juicio Oral - 000331/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Instructor Nº 1 DE ALICANTE

Ap P.A 42/07

Apelante Mº FISCAL

Apelado/s Javier

Abogado ELISA PAULA DE MANUEL JIMENEZ

Procurador BEGOÑA SANTANA OLIVER

SENTENCIA Nº 78/09

ILTMOS. SRES.:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Cuatro de febrero de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha 19 de Septiembre de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000331/2007, habiendo actuado como parte apelante Mº FISCAL, y como parte apelada Javier , representado por el Procurador Sr./a. SANTANA OLIVER, BEGOÑA y dirigido por el Letrado Sr./a. DE MANUEL JIMENEZ, ELISA PAULA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO ABSOLVER Y ABUELVO a Javier como autor de un delito de quebrantamiento de condena, por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procésales causadas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Mº FISCAL el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 2/2/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El término "quebrantar" tiene diversos significados gramaticales, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua , uno de ellos , aplicable al caso que nos ocupa, lo equipara a "violar una ley, palabra u obligación". Por su parte, el Diccionario de uso del español de María Moliner , recoge esa misma acepción, atribuyéndole el sentido de "infringir o incumplir una ley, promesa, obligación, etc." Es evidente que el quebrantamiento de condena abarca la vulneración de cualquier tipo de sanción penal impuesta y no solo la privativa de libertad.

La Jurisprudencia se manifiesta en la misma dirección, más aún después de la evidente ampliación del tipo penal llevado a cabo por el Código de 1995, que incluye en la tipificación no solo a los presos o detenidos , sino también a los sometidos a medidas de seguridad, cautelares , a los conducidos y custodiados, entre los que figuran los sometidos a detención gubernativa, de forma que el delito puede cometerse aunque no medie resolución judicial (s.TS 22-4-99 ) destacando que el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 C. Penal, no es otro que el recto funcionamiento de la administración de justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones (arts. 118 C.E. y 17.2 LOPJ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo , el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora (s.TS 30-10-85; 11-11-85 ). Por su propio significado, el quebrantamiento se produce cuando el condenado se sustrae al cumplimiento de la pena impuesta por cualquier medio.

SEGUNDO.- La pena de trabajos en beneficio de la Comunidad, que es la infringida en este caso , presenta unas características muy particulares por su propia naturaleza, que repercute en la tramitación de su cumplimiento, que precisa de una especial colaboración del penado para poderla llevar a efecto. Así resulta de su regulación en el artículo 49 del Código Penal . Y estas circunstancias especiales han de tenerse en cuenta para determinar cuando se produce el incumplimiento de dicha pena.

Las peculiaridades comienzan por ser necesario el consentimiento previo del acusado para poderle imponer esa pena. El acusado ha de consentir en someterse a los trabajos que se le imponga , pues de otra forma esa pena no se puede imponer. La necesidad de colaboración del reo se confirma con su intervención voluntaria en la elaboración del plan de cumplimiento de la condena, que precisa de la asignación de un trabajo determinado. Firme la sentencia , para poder aplicar la pena, entran en juego una serie de instituciones diversas que han de coordinarse para llevarla a efecto, porque la atribución de un trabajo concreto y la fijación del modo de satisfacerlo, precisa de acuerdos con empresas públicas o privadas, que accedan a recibir trabajadores en cumplimiento de esa pena; y la determinación de esas circunstancias, es decir, la fijación del plan de cumplimiento, ha de hacerlo los servicios sociales de Instituciones Penitenciarias, quien comunicará al Juez de Vigilancia Penitenciaria el plan efectivo para que se ocupe de la vigilancia de su adecuado cumplimiento , recabando informes de las entidades, empresas u organismos en que se desempeña materialmente el trabajo asignado.

Es necesario tener en cuenta esa especialidad para pronunciarse acerca de cuándo se puede calificar la actitud del penado como incumplidora de la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad y constitutiva de delito de quebrantamiento de la misma.

Cabría distinguir dos fases en la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad. Una, inicial o preliminar, orientada a establecer el plan de cumplimiento de la misma; y, una, segunda, definitiva, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse propiamente de cumplimiento efectivo de la pena.

Es conocida la doctrina que declara que el quebrantamiento de condena solo puede producirse cuando se ha iniciado el cumplimiento efectivo de la pena (s.TS 14 marzo 2005 ) , que es el criterio que mantiene la Sentencia de la audiencia Provincial de Madrid de 31 octubre 2006, que considera que la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad solo puede quebrantarse una vez se haya elaborado el plan de cumplimiento de la misma. Pero esa tesis se pregona de penas de prisión o equiparadas a ella (detención gubernativa , conducción de detenidos...), en que hay un momento inequívoco de inicio de su cumplimiento y no suscita ninguna duda la situación de privación de libertad del implicado.

Distinta consideración merece la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad, cuando se encuentra en la primera fase de ejecución , la preparatoria de elaboración del plan de cumplimiento, por la especial configuración de la pena, dado que, realmente, no puede decirse que se haya iniciado el cumplimiento de la pena, propiamente dicho. Aún así, la especial naturaleza de la pena permite integrar las dos fases mencionadas en un todo unitario, de forma que la vulneración de cualquiera de ellas, pueda calificarse de quebrantadora de la condena; porque si es imprescindible la colaboración del penado en todas las fases de ejecución de la pena , el incumplimiento del compromiso adquirido en cualquier período de la ejecución, después de consentir que se le imponga, habrá que calificarlo de quebrantamiento de la condena , tanto cuando no realiza el trabajo asignado, como cuando no contribuye voluntariamente a la determinación del mismo, en la primera fase de la ejecución. Esta es la solución más adecuada a la necesidad de colaboración del condenado, porque carece de sentido y resultaría paradójico, que habiendo aceptado que se le imponga esa pena, su cumplimiento dependiera exclusivamente de su libre arbitrio, evadiéndola sencillamente con no comparecer a los llamamientos de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento , que imposibilitaría su fijación, sin que tal comportamiento tuviera ninguna repercusión, ya que su incomparecencia carece de sanción y no existe un medio coactivo para obligarle a comparecer.

En principio, por tanto, la inasistencia injustificada a la citación de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad, que es la cuestión objeto de este recurso , ha de calificarse como constitutiva de delito de quebrantamiento de condena (art. 468 C. Penal ), porque el cumplimiento de las penas no es materia potestativa, que dependa de la espontaneidad del condenado y el desprecio o abandono del deber asumido a tal fin, al consentir el penado la imposición de dicha pena, no puede dejarse impune, pues su cumplimiento dependería exclusivamente de su voluntad.

Sin embargo, esta declaración por sí sola no soluciona la cuestión debatida, porque hay que relacionarla y adaptarla a la normativa reguladora del cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad , expuesta en el artículo 49 del Código Penal y con los principios inspiradores de los tipos penales que se le asemejan.

Ya en el ámbito del cumplimiento de la pena de referencia, la condición 6ª del artículo 49 del Código Penal, se muestra muy restrictiva para que el cumplimiento irregular del trabajo asignado desemboque en un verdadero quebrantamiento de condena. Aún encontrándonos en la fase de ejecución material del trabajo , el legislador se muestra proclive a la búsqueda de fórmulas alternativas de cumplimiento , cuando el penado incurra en anomalías en la prestación de las funciones encomendadas, incluso cuando se produzca un abandono del trabajo durante dos jornadas, orientando al Juez de Vigilancia Penitenciaria que detecta esas irregularidades, a que trate de solventarlas con fórmulas de trabajo alternativo y como última posibilidad, que considere quebrantada la condena. Es decir, que el mismo legislador trata de evitar que se considere quebrantada la pena, aunque se abandone el trabajo cuando se está en plena fase de ejecución efectiva de la pena. Con este criterio legislativo se asemeja excesivamente prematuro, sin más condicionantes, ni matices , calificar de quebrantamiento de condena la simple inasistencia del penado a la citación de los servicios sociales para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad, cuando la inasistencia durante dos días al trabajo que se realiza puede no ser constitutiva de dicho delito.

También si se atiende a la naturaleza jurídico-penal que cabe atribuir a dicha inasistencia, se llega a la misma conclusión. Aisladamente considerada , la no comparecencia del reo a citación de los servicios sociales presenta gran analogía con el delito de desobediencia (art. 556 C. Penal ). Si aplicamos los principios jurisprudenciales que tipifican este delito llegamos a la misma conclusión de que el simple incumplimiento de ese llamamiento no alcanza las condiciones exigidas para ser calificado de delito , que requiere para su apreciación: a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta , emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer , que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante (s.T.S. 31-1-90; 17-2-92; 7-6-94; 5 junio 2003 ); de forma que la conducta desobediente debe deducirse de una pertinaz, reiterada y palpable negativa al cumplimiento de la orden judicial, mantenida largamente en el tiempo, que se acrecienta cuando el requerimiento para su cumplimiento se exige reiteradamente por la autoridad competente (s. TS 16-3-93; 18-4-97; 7-5-99 ).

Ante estas dos circunstancias de distinto signo: la reticencia del legislador para calificar de quebrantamiento de condena el incumplimiento de la prestación del trabajo, por un lado; y la necesidad de resistencia del requerido a cumplir el mandato , para cometer el delito de desobediencia, parece excesivo considerar como delito de quebrantamiento de condena la inasistencia a la primera llamada de los servicios sociales para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Sería más proporcionado a estas disposiciones, que antes de tener por quebrantada la condena, se agotaran los medios de localización del penado y se le dirigiera, cuando menos , una nueva citación, con el consiguiente apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento de condena, para calificar como tal su falta de predisposición a colaborar en la ejecución de la pena y su voluntad rebelde al cumplimiento de la misma.

Además de esa insistencia en la citación, hay que atender, como en todo delito que castiga una actitud pasiva del sujeto, a las explicaciones que ofrece el autor sobre su falta de colaboración o de cumplimiento del mandato recibido; porque cuando justifique cumplidamente su ausencia a la llamada no será posible calificarlo como quebrantador de la condena.

TERCERO.- Aplicando estas reflexiones al caso de autos, resulta que el condenado fue citado por telegrama con acuse de recibo librado el 29-8-05 para que el penado compareciera el día 7-9-05 para tramitar la pena. El servicio de telégrafos comunicó al centro penitenciario que el día 5-9-05 no se había podido entregar el telegrama, porque la casa estaba cerrada. Al día siguiente, 6-9-05 , fue entregado personalmente al penado.

Como la citación era para el día 7 y la citación se realizó el día 6, existía una premura excesiva para acudir a la cita, teniendo en cuenta la distancia geográfica entre Denia, lugar de residencia del penado y Alicante, donde están ubicados los servicios que reclamaban su presencia en la capital. Por ello, habría sido conveniente que los servicios sociales hubieran extremado su diligencia e intentado una segunda citación para asegurarse que el reo no tenía intención de cumplir la pena impuesta que había consentido, en lugar de limitarse a darlo por inasistente y comunicarlo al juzgado a los efectos oportunos.

Más tarde y sin que consten las circunstancias , el penado cumplió la pena impuesta.

El acusado aduce carencia de permiso de su empleador para desplazarse a Alicante a tramitar el cumplimiento de la pena consentida y que comunicó esa imposibilidad a los servicios sociales. No hay constancia de esas circunstancias, que debería haber acreditado, especialmente , la primera de las excusas expuestas. A pesar de ello, lo cierto es que terminó por cumplir la pena. No quiere decirse que el cumplimiento postrero de la pena, excluya la comisión anterior del quebrantamiento de la condena, pues en atención al caso concreto podrá producirse la doble situación sancionadora.

Si tenemos en cuenta las circunstancias específicas del caso en el que concurre una hipotética causa justificadora de la inasistencia, como es la premura de la citación, de un día para otro y para localidad distante; y que no se le practicó ninguna nueva citación, a pesar de esa inmediatez temporal, como habría sido deseable y que, a la postre , la pena se cumplió, parece que no concurren presupuestos suficientes para considerar que su intención fuera infringir la condena, evitando cumplir la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad, porque no se desprende de lo ocurrido que tuviera una manifiesta, firme y reiterada voluntad de incumplirla.

Procede, por todo ello, desestimar el recurso y confirmar la absolución impugnada.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts. 238 y 239 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, confirmamos íntegramente la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, en el Juicio Oral 331/07 ; de que este Rollo trae causa; declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.