Sentencia Penal Nº 384/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 196/2008 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0003620

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000196/2008-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000143/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Instructor Nº 2 DE ALCOY

D. Urgentes: 19/08

Apelante Diego

Abogado LUCINA RODRIGUEZ BORONAT

Procurador VERONICA FERRER CASANOVA

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 384/08

ILTMOS. SRES.:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Cuatro de junio de 2008.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha

visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 115, de fecha 2 de Abril de 2008

pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral -

000143/2008, habiendo actuado como parte apelante Diego , representado por el Procurador

Sr./a. FERRER CASANOVA, VERONICA y dirigido por el Letrado Sr./a. RODRIGUEZ BORONAT, LUCINA, y como parte

apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor , por la representación procesal de Diego el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 2/6/08 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. ALBERTO FACORRO ALONSO

NO SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, que se sustituye por el día 20 de Marzo de 2008, el acusado mantuvo una discusión con la Sra. Flora en el domicilio común , sin que conste la hubiese agredido.

Fundamentos

Primero.- El recurso interpuesto ha de ser necesariamente acogido. Es criterio pacífico y consolidado jurisprudencialmente que, a salvo los supuestos de prueba preconstituida o anticipada, que no son del caso, la única prueba susceptible de destruir la presunción de inocencia es la practicada en el Juicio Oral. Las diligencias efectuadas en fase de instrucción únicamente puede ser valoradas como prueba de cargo en los supuestos previstos en los arts. 714 y 730 L.E.Crim .

En ninguno de cuyos supuestos nos encontramos , pues ni se trata de un testigo que al declarar incurra en contradicción sustancial con sus manifestaciones anteriores (art. 714 ) ni de diligencias sumariales que, por causas independientes a la voluntad de las partes no pueden ser reproducidas en el juicio (art. 730 ). Si no que se trata de un testigo que por dispensa legal no desea declarar , acogiéndose a un Derecho establecido por el legislador art. 416. 1 L.E.Crim, y no ante una imposibilidad real de declarar que es lo que contempla el art. 730 .

En este sentido antiguos procedentes jurisprudenciales, incluso preconstitucionales, (S.S.T.S. de 13 -11- 1885 y 26- 11- 1973 ) establecen que es improcedente dar lectura a la declaración sumarial en el acto del juicio oral y utilizarla para fundamentar la sentencia , cuando el testigo hace uso en el Juicio Oral, como en este caso, de su Derecho a no declarar, previsto en los arts. 416 a 418 a la L.E.Crim . En el mismo sentido, la ST.S. de 27-11- 2000 .

Hay que tener en cuenta que el artículo 730 se refiere únicamente a diligencias sumariales irreproducibles en el plenario por causas "independientes" de la voluntad de las partes, lo que no sucede cuando se hace uso del derecho a no declarar.

Derecho que asimismo excluye la eficacia probatoria de las manifestaciones de los testigos de referencia, cuya declaración únicamente alcanza a los hechos que percibieron directamente pero no a los que pudo relatarles la testigo que se ampara en el citado artículo 416 L.E .Criminal , por lo que cabe apreciar las lesiones que percibieron directamente, pero no su etiología, al no tener constancia directa de la misma. Por lo que hay que concluir revocando la Sentencia apelada y absolviendo al recurrente del delito por el había sido condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego contra la Sentencia de fecha 2 de Abril de 2008, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000143/2008, debemos revocar y revocamos dicha resolución, absolviendo al apelante del Delito por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.