Sentencia Penal Nº 237/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 71/2008 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0001071

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000071/2008-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000590/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ORIHUELA

Instructor Nº 1 DE TORREVIEJA

D. URGENTES. 440/06

Apelante: Marí Juana

Letrado: ROSARIO ANDREU GOMEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 237/08

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Ocho de Abril de 2008.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha

visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 449, de fecha 10 de Noviembre de

2006 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ORIHUELA en el Juicio Oral

- 000590/2006, habiendo actuado como parte apelante Marí Juana , dirigido por el Letrado Sr./a. ANDREU

GOMEZ, ROSARIO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Marí Juana el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 4/4/08 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Interesa la representación de la perjudicada la revocación de la sentencia, porque considera que la aplicación de sutura para curar las heridas sufridas por su patrocinada integra un delito de lesiones subsumible en el artículo 147.1 y 148.4 del Código Penal, además de un delito de maltrato familiar del artículo 153. 1 y 3 del mismo texto legal.

Plantea en su recurso la polémica acerca de cuando se puede considerar que se ha aplicado un tratamiento médico o farmacológico que exceda del simple seguimiento de las lesiones, circunstancias diferenciadoras del delito del artículo 147 y de la simple falta del artículo 617 , ambos del Código Penal, que en este caso por la relación afectiva de los contendientes, integraría un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153 del mismo texto.

Dentro de esa polémica se encuentra el debate acerca de la relevancia punitiva que produce la necesidad de aplicar sutura para restañar las heridas resultantes de la agresión. El informe de sanidad forense responde , ab initio, a los parámetros de una falta, a pesar de que reconoce la secuela dejada por la costura de la lesión. Sin embargo , si se complementa con el parte de asistencia inicial encontramos que la reparación de la herida precisó la implantación de sutura, que precisa de una posterior intervención facultativa para retirarla, como expresamente se hace constar en los partes médicos librados por el Servicio Valenciano de Salud.

Tal calificación jurídica como falta no es factible, porque es reiterada la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que ha valorado como tratamiento quirúrgico, con el carácter de elemento necesario, y distinto de una primera asistencia facultativa, para la existencia de delito y no de mera falta, la intervención restauradora del cuerpo realizada por actos de cirugía mayor o menor con la finalidad de restablecer o corregir alteraciones orgánicas o funcionales determinadas causalmente por una lesión, incluyendo específicamente las costuras que reúnen los labios de una herida y el restañamiento del tejido dañado y volverlo a colocar como antes de la producción de la herida (S.T.S. 28 de febrero de 1992 , 13 julio 1993, 24 junio y 10 octubre 1994, 11 febrero, 9 de mayo, 6 junio, 12 julio y 27 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 19 de febrero de 1997 ). Y esa misma tendencia se mantiene en las ST.S. de 23 febrero 1.998, 30 abril 1.998 y 22 febrero 2.000 en las que se afirma que el tratamiento quirúrgico existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma "agresiva" como ocurre , por ejemplo, cuando se abre, se corta , se extrae o se sutura, es decir, siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesita. Uno de los actos médicos que merecen la consideración de tratamiento quirúrgico es la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio medico o la encomiende a auxiliares sanitarios; siendo categórica, al respecto; la STS 27-11-1995, cuando refiere: "Que cualquier lesión que necesite de cirugía reparadora y que suponga la necesidad de aplicar puntos de sutura es y constituye un tratamiento quirúrgico, que impediría su inclusión en el artículo de las faltas"

A pesar de que el informe de sanidad forense entiende que las lesiones sanaron con la primera asistencia facultativa , sin necesidad de tratamiento posterior, en su texto reconoce que debió suturarse la herida para curarla, circunstancia que recoge incluso el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, lo que determina que necesitara de un ulterior tratamiento para la retirada de la sutura, como expresamente indica uno de los partes médicos del servicio de urgencias, lo que eleva el asunto a la categoría de delito, que por la implicación familiar en que se produce el hecho determina que resulte de aplicación el artículo 147,1º, en su modalidad agravada del artículo 148 ,4º del Código penal, como interesa la recurrente.

Segundo.- Conforme a lo expuesto, los hechos constituyen n delito de lesiones del artículo 147,1 del código Penal, en su modalidad agravada del artículo 148,4º del mismo texto legal, del que resulta autor el acusado Casimiro, cuya culpabilidad no ha sido discutida en esta alzada, en la que el recurso se ha limitado a discutir la calificación jurídica de los hechos.

No habiéndose planteado cuestión sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ha de contemplarse la aplicación de la pena en toda su extensión. La cuestión se suscita sobre la pena a imponer , si la fijada para el delito básico o la prevista para la modalidad agravada , en función del carácter potestativo de la aplicación de esta última.

Los parámetros en que se fundará la aplicación de la pena agravada son: el resultado causado y el riesgo producido y ninguno de ellos ha sido tan importante o elevado como para sustentar la imposición de una pena más grave que la prevista para el tipo básico, pues la lesión ha sido mínima, tanto que incluso ha generado dudas acerca de su calificación jurídica como delito o falta; y el riesgo ha sido escaso, porque la lesión no se produjo a consecuencia de una acción directa del agresor orientada a su causación, sino circunstancialmente en el curso de la discusión y disputa que mantuvieron, considerándose proporcionada la imposición de una pena de un años de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y la de una pena de prohibición de aproximarse a la víctima a menos de cien metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años.

Tercero.- La solicitud de que se condene independientemente también en delito de maltrato familiar del artículo 153 ,1 del Código Penal no puede prosperar, porque no fue objeto de acusación independiente, dado que la calificación origina de los hechos lo fue por un delito de lesiones agravadas del artículo 148,4º del Código Penal. De forma que de admitir en esta alzada un segundo delito se estaría infringiendo el principio acusatorio, al tratarse de una petición novedosa. Aparte de que el conjunto de incidencias surgidas en el curso del altercado hay que considerarlo como un todo unitario en el que los hechos menos graves quedan absorbidos por la conducta más grave que se sanciona.

Cuarto.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 123 C.P. y 238 y 239 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marí Juana, revocamos la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 Orihuela, en el Juicio Oral 590/06 , de que este Rollo trae causa; en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147,1º , en relación con el artículo 148,4º del Código Penal, imponiéndole una pena de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo , durante el tiempo de la condena; y una pena de prohibición de aproximarse a la víctima a menos de cien metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante dos años; condenándole al pago de las costas del juicio y declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.