Sentencia Penal Nº 241/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 115/2008 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0001870

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000115/2008-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000378/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor Nº 4 DE ELDA

D. Urgentes: 95/07

Apelante: Augusto

Letrado: BELINDA PEREZ TORNERO

Procurador : LUIS BELTRAN GAMIR

Apelado: MINISTRIO FISCAL y Julia

Letrado: MARIA SANCHIZ RICO

Procurador: BEGOÑA MUÑOZ SOTES

SENTENCIA Nº 241/08

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Nueve de abril de 2008.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha

visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 331, de fecha 25 de Julio de 2007

pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral -

000378/2007, habiendo actuado como parte apelante Augusto , representado por el Procurador

Sr./a. BELTRAN GAMIR, LUIS y dirigido por el Letrado Sr./a. PEREZ TORNERO, BELINDA, y como parte apelada MINISTRIO

FISCAL y Julia , representado por el Procurador Sr./a. MUÑOZ SOTES, BEGOÑA y dirigido por el

Letrado Sr./a. SANCHIZ RICO, MARIA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "en aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Augusto el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 7/4/08 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En los hechos probados consta la existencia del incumplimiento de la orden de alejamiento que estaba vigente, y que el condenado conocía y sabía de su existencia, por lo que en modo alguno puede realizarse la interpretación que verifica el recurrente de querer hablar con sus hijos en sus llamadas que infringían la prohibición de acercamiento, ya que consta que se acercó al lugar de trabajo y no se marchó del mismo hasta que vio que ella llamaba a la policía, así como la reiteración de llamadas alcanzado la cifra de 30, cuando la prohibición marcada se extendía incluyendo la de comunicación. Por este motivo la juez penal llega a la convicción de la autoría por el propio reconocimiento del testigo guarda jurado en cuanto al acercamiento.

La existencia de la reiteración de las llamadas es asumida por la juez penal, no estando justificada la vulneración de la orden de alejamiento por la alegación relativa a la existencia de un Estado de necesidad de ver a sus hijos. De ser así, en cualquier caso derivado de la violencia de género en el que no se estuviera de acuerdo con las medidas adoptadas por el juez, ya en el orden penal , ya en el orden civil, podría ampararse el afectado por las medidas en un "estado de necesidad" derivado de la oposición a la situación familiar derivada de la pena o medida acordada , intentando justificar la vulneración de las medidas acordadas en este razonamiento. Cierto es que esta Sala ha optado en algún caso puntual en admitir algún tipo de comunicación debidamente justificado coexistiendo una orden de alejamiento, pero ello no puede extrapolarse a las dos situaciones declaradas probadas atinente a la vulneración de la prohibición física y la realización de continuas llamadas a la persona sobre la que recaía la prohibición, a sabiendas de que existía la misma. Además , existen otras vías para poder llegar a la finalidad propuesta por el recurrente distintas a la que exige la vulneración de la orden, y así se lleva a cabo en todos los casos de parejas con orden de alejamiento coexistiendo un régimen de visitas.

Estas medidas alternativas son las que deberían utilizarse en lugar de acudir de forma unilateral a quebrantar la expresa orden judicial que prohíbe por un lado el acercamiento y, por otro, la prohibición de comunicación. Si se dejara a las partes la interpretación del alcance o las formas de cumplimiento de la orden de alejamiento se incurriría en una arbitrariedad que llevaría a abrir presuntas vías legítimas para los obligados a la hora de interpretar la exigencia del cumplimiento de las medidas acordadas, lo que no está en el marco de la propia filosofía de la Ley 1/2004 .

Por otro lado, en modo alguno consta acreditado el consentimiento de la víctima a que se llevaran a efecto las llamadas y, sin embargo, la propia causa de justificación planteada por el recurrente relativa al Estado de necesidad que postula se le reconozca conlleva a las claras que se desestime el recurso de apelación deducido al existir prueba suficiente y de cargo correctamente valorada por la juez penal en orden a declarar probado que se vulneró la orden de alejamiento

Segundo.- Por ello , es la propia declaración de hechos probados y la corolaria condena que se anuda a esta declaración la que determina la desestimación del recurso deducido en la que ahora se postula la absolución del acusado, y ello atendiendo a cuestiones básicas que es preciso tener siempre en cuenta a la hora de analizar el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 por el que se dicta sentencia condenatoria. Por ello y para entender la finalidad de este tipo penal por el que se condena al ahora recurrente hay que recordar que el delito de quebrantamiento de condena tipificado en el artículo 468 del Código Penal se integra por un elemento normativo, conformado por la pena, medida de seguridad o medida cautelar acordada durante el proceso penal, impuesta y a cuyo cumplimiento se encuentra sujeto; en segundo lugar, por el elemento objetivo , constituido por un acto material y real de quebrantar la condena, medida de seguridad o medida cautelar; y, por último, el elemento subjetivo, constituido por el conocimiento por parte del sujeto activo de la condena, medida de seguridad o medida cautelar que se le hubiere impuesto y la correspondiente obligación de cumplimiento y la voluntad de infringir el mandato judicial.

En el caso actual no se discute ni la existencia y vigencia de la orden judicial que prohibía el acercamiento o comunicación con la víctima, ni el conocimiento de la misma por parte del acusado, del mismo modo en que no se cuestiona la realidad del incumplimiento. Lo que se pone en tela de juicio por esta Sala, - y es lo trascendente- es la concurrencia del ánimo o voluntad de burlar , infringir o hacer ineficaz dicho mandato judicial. Y, llegados aquí, como ya hemos expuesto, no puede darse la razón al recurrente.

Ya hemos señalado que en otros casos se ha graduado el alcance de la actuación del condenado, pero en el presente supuesto existe un acercamiento físico y reiteradas llamadas cuyo objetivo se podrían haber realizado por otras vías alternativas , no pudiendo admitirse la unilateralidad en la decisión adoptadas cuando existían otras vías.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso deducido y confirmar la Sentencia por sus acertados argumentos.

Tercero.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Augusto contra la Sentencia de fecha 25 de Julio de 2007, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000378/2007, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.