Sentencia Penal Nº 565/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 106/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 106/08

Procedimiento Abreviado nº 388/07

Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Jesús María contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día ocho de octubre de dos mil siete por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Jesús María como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en el art. 237, 242,1 y 3, 16 y 62 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión que se sustituye por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de diez, así como al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- Resulta imprescindible invertir el orden de los alegatos de la parte apelante a fin de dotar a la presente resolución de adecuada sistemática toda vez que el último de los motivos esgrimidos, primero que aquí se abordará, hace referencia a lo que se estima como insuficiente prueba para justificar la participación del encausado, argumento que necesariamente debe preceder al que niega la existencia del injusto.

No sin cierto grado retórico la parte recurrente llega a afirmar que la Sentencia de instancia no motiva debidamente la participación del encausado desde el momento en que significa que no existe duda racional en relación a la autoría de aquel y, aduce la parte, no fundamenta ese extremo. Poco puede abundar la Sra. Juez de lo Penal, a menos de que se pretenda que se recree en la redundancia, más que constatar el continuo reconocimiento por el encausado de que se encontraba en el lugar de los hechos y sabía de la presencia de la persona asaltada. El que la versión del inculpado a partir de esa admisión sea decididamente exculpatoria determina en todo caso que los restantes medios probatorios propuestos como de cargo hagan su función como tales, pero lo que en modo alguno puede ponerse en cuestión es la no controvertida presencia allí.

Entrando en el fondo de los argumentos debe reiterarse que la esencia del robo propiciado por la "vis física" (que es la imputada en la causa) descansa, como indicaba la STS de 20 de octubre de 2000 , en que "esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos". La violencia en el delito de robo (como la intimidación de ser el caso) posee marcado carácter instrumental, esto es, directamente encaminada a facilitar la desposesión y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo.

Ciertamente no puede determinarse "ex ante" la intensidad de la violencia para que quepa tenerla como nuclear en el delito sino que el análisis siempre será en consideración al hecho concreto. En palabras de la STS de 5 de junio de 2000 "la violencia típica es aquella que se ejerce por quien teniendo intención de sustraer un bien mueble desarrolla una actuación que impide que el perjudicado pueda reaccionar frente al desapoderamiento. Esa acción que limita la capacidad de acción del perjudicado producido por un acto de fuerza es la violencia típica que la distingue de la intimidación, cuyo contenido radica en la limitación de la capacidad de decisión, y del simple hurto, en el que prima la astucia y la sorpresa frene a la violencia que supone una conducta física que limita la acción en defensa del bien mueble". Es también doctrina legal la que advierte de la imposibilidad de llevar a la figura delictiva de constante referencia aquellos supuestos en los que la habilidad es preponderante sobre la fuerza, en los que consecuentemente no cabe hablar del ímpetu físico como lo sería el caso p.e. de aprovechamiento sutil de un descuido de la víctima sin actuación violenta sobre su persona.

Los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia retoman las manifestaciones de la fuente testifical en el plenario. En la medida que se contempla un despliegue de energía sobre la víctima indudablemente dirigido a la desposesión no resultan los hechos conciliables con una actuación preferente o exclusivamente hábil. Ello es así sin que quede empañado por la aplicación de la modalidad atenuada del tercer párrafo del art. 242 CP del que tiene dicho la jurisprudencia que "ha sido introducido por el legislador con el explícito propósito de neutralizar el desproporcionado endurecimiento de la pena del robo, en aquellos casos en los que la necesidad de calificar como violento el acto, no podía obviar el hecho de tratarse de una escasa violencia. En este sentido, el Proyecto de C.P. de 1992 -de donde trae su causa el actual precepto - hacía referencia a la violencia o intimidación insignificante"" (STS de 19 de febrero de 2001 ).

El motivo debe decaer, y con el mismo el recurso en su totalidad, como debe repelerse igualmente el alegato de quebranto del principio "in dubio pro reo". Expresa últimamente la STS de 21 de julio de 2003 "dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio «in dubio pro reo» nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación".

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús María contra la Sentencia dictada con fecha ocho de octubre de dos mil siete en el Procedimiento Abreviado nº 388/07 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.