Sentencia Penal Nº 524/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 121/2007 de 05 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 121/07

Juicio de faltas nº 386/07 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

En Barcelona, a cinco de septiembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, Magistrado de la Sección Décima de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Juicio de faltas expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de Instrucción que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por D. Santiago , D. Cosme y de D. Carlos José contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día diez de abril de dos mil siete por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada expresa: "FALLO: Que condeno a Santiago , Cosme y Carlos José como autores de una falta intentada de contra el patrimonio a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 € (ciento ochenta euros en total) (...)".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberse solicitado ni estimarse necesaria.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- Alegándose error en la valoración probatoria se discrepa en el recurso de la calificación jurídica de los hechos como falta de estafa.

Aprecia este Tribunal de alzada el notable y meritorio esfuerzo argumental de la defensa de los tres condenados en la instancia (redoblado si se quiere por la voluntaria ausencia a juicio de todos ellos) cuando viene a sostener que quiebra el elemento definidor de engaño de aquella infracción significando que la participación en el juego de "trile" obedece a una mera liberalidad de quien la lleva a cabo al ser consciente de la precariedad de sus normas y reglas, de suerte que la aportación económica responde a una mera distracción o integración en un espectáculo sin posibilidad de antemano de obtener un beneficio económico por parte de quien participa en él.

Entre los requisitos de la infracción destaca por encima de los demás, en consonancia con el delito de igual naturaleza, el engaño precedente o concurrente, en palabras reiteradas entre otras por la STS de 3 de abril de 2001 , "espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa". La apariencia, desfiguración de la realidad y la ficción son conceptos esenciales a la hora de definir no sólo en su dimensión jurídica sino en la meramente semántica lo que constituye el engaño, basta para ello reparar en el concepto que ofrece el Diccionario de la R.A.E. al verbo engañar.

Pero no solamente se requiere la presencia de esa desfiguración de la realidad sino que, a la par, la falacia debe ser "bastante" al exigirlo la ley penal (esto es, "suficiente y proporcionado para alguna cosa" como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo. En la doctrina legal más reciente la STS de 28 de enero de 2004 expresa que "la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (...) Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

No se ocultan las particulares circunstancias que concurren en el juego del "trile", desde la semiclandestinidad (se trata de actividad callejera sancionada administrativamente) hasta la ausencia de mínimo rigor en las apuestas. Ahora bien, cuestión distinta es que ello comporte sin más que mueva al apostante la mera liberalidad o aportación económica voluntaria a un espectáculo en la vía pública. No es así. El reclamo precisamente es que puede ganar y multiplicar así el importe de la apuesta, no es tampoco infrecuente que incluso uno de los concertados simule ser jugador afortunado y haga gala de ello ante los que allí se concitan. La opacidad del juego, la ubicación en plena calle o la informalidad puede en todo caso explicar lo módico en general de las cantidades apostadas pero en modo alguno desvanecer el engaño que late en la actuación de quienes lo manejan.

Por todo lo expuesto resulta procedente la confirmación íntegra de la resolución impugnada.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Santiago , D. Cosme y de D. Carlos José contra la Sentencia dictada con fecha diez de abril de dos mil siete en el Juicio de faltas nº 386/07 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO íntegramente dicha resolución y declaro de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.