Sentencia Penal Nº 292/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 165/2007 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 165/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 453/2006

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 165/2007

dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 453/2006 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, seguido por un

delito de robo de uso de vehículo de motor contra el acusado Héctor , que penden ante este Tribunal en

virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido acusado contra la sentencia dictada en los

mismos el día veinticinco de abril de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad

de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado Héctor con DNI nº NUM000, como autor responsable de un delito de robo de vehículo de motor previsto y penado en el artículo 244 1º.1º párrafo 2º y 3º en relación a los artículos 237, 238.2º y 240 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Resultado probado así expresamente se declara que, el acusado Héctor, mayor de edad con antecedentes penales no computables los efectos de esta causa, entre las 19 horas del día 9 de noviembre de 2003 y las 3 horas del día 10 de noviembre de 2003, con ánimo de obtener un beneficio económico, se dirigió la calle S. Procopio de la localidad de La Pobla de Claramunt, donde se encontró estacionado el vehículo Opel Kadet matrícula N....NH, propiedad de Sara sin que reclame por los daños y conducido por Carlos Ramón, valorado pericialmente en 721,21 euros y tras forzar la ventana del referido vehículo, accedió a su interior, y después de efectuar el puente y causar daños en el vehículo para ponerlo en funcionamiento, se dirigió con el mismo por un itinerario que no consta, hasta la localidad de San Adrián de Besós, donde el vehículo fue recuperado por la policía en fecha 13 de noviembre de 2003.

Los daños ocasionados al vehículo han sido valorados precisamente 218,60 euros."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, con celebración de la vista del recurso con el resultado que consta en la precedente diligencia, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en la infracción del principio de legalidad e infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 240 y 244 del Código Penal , y el error de hecho en la apreciación

de la prueba por haber valorado el Juez de lo Penal incorrectamente la prueba practicada, concretamente el dictamen pericial emitido por el Cos de Policía-Mossos d'Esquadra, pues considerada parte apelante que esta prueba pericial carece de validez por haberse realizado dictamen 20 meses después de los hechos sin que conste que haya sido respetada la cadena de custodia de la prueba y, además, por quebrantamiento de normas y garantías procesales pues la Defensa del acusado en el acto del juicio oral solicitó que la pericial de los agentes núm. NUM001 y NUM002 se practicara por separado, solicitud que fue denegada por el Juez de lo Penal.

Por razones de coherencia procesal debemos examinar y resolver en primer lugar los motivos del recurso que hacen referencia al quebrantamiento de normas procesales, la denunciada validez de la prueba pericial y la denunciada irregularidad en su práctica en el juicio oral.

Con relación a la denunciada nulidad de la prueba pericial dactiloscópicas practicada por no quedar acreditada de forma fehaciente que se haya respetado la cadena de custodia del objeto de la prueba, dado que la pericial se practicó 20 meses después de los hechos sin que conste el lugar y condiciones en que estuvo depositado el vehículo, constatamos que este motivo del recurso supone una cuestión nueva pues no fue alegada la primera instancia. En efecto, del examen de las actuaciones resulta que la Defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales nada alegó al respecto (folios 133 y 134), y tampoco en el juicio oral, en el trámite de alegaciones previas, la Defensa del acusado formuló objeción alguna sobre la validez de la prueba pericial dactiloscópica, por lo que la alegación de esta circunstancia ex novo como motivo del recurso no debe ser estimada por el Tribunal por ser contraria a los principios rectores de la segunda instancia que no permiten en el recurso de apelación introducir cuestiones nuevas y distintas de aquellas que motivaron la resolución dictada en la primera instancia. La apelación como señala la doctrina científica es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada, al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó. De ello cabe deducir que el objeto de la apelación no puede ser otro que el combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho, y si tal es su finalidad resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula; es decir que si el Juez a quo resuelve sobre una pretensión concreta formulada por la parte, esta no puede excederse ante el Juez ad quem variando el contenido de esa pretensión inicial e introduciendo cuestiones nuevas pues con ello se va más allá de las planteadas y resueltas en primera instancia. La invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como "planteamiento sorpresivo", en su STS de 8 de junio de 2001 se establece que "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. (SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997, 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )".

Respecto al presunto quebrantamiento de normas y garantías procesales por haberle sido denegada a la Defensa del acusado su solicitud de que la pericial de los agentes núm. NUM001 y NUM002 se practicara por separado, debemos decir que la decisión del Juez de lo Penal no sólo no supuso ningún quebrantamiento de normas de procesales sino que se ajustó plenamente a la legalidad procesal, toda vez que la solicitud formulada por la Defensa era del todo improcedente pues, siendo el mismo el objeto de la pericia, los dos peritos habían de emitir su informe de modo conjunto, como manda el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "Los peritos que no hayan sido recusados serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos y contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan".

Procede, por lo expuesto, desestimar ambos motivos del recurso referidos a quebrantamiento de normas y garantías procesales.

TERCERO.- La parte apelante fundamenta el motivo de la infracción del principio de legalidad e infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 240 y 244 del Código Penal en la circunstancia de que no se ha acreditado que el acusado fuera quien sustrajera el vehículo al motor, única conducta típica pues el artículo 244 del Código Penal únicamente castiga la sustracción del vehículo motor y no su utilización aún a sabiendas de su procedencia ilícita.

Cierto es que el Código Penal de 1995 el delito de hurto de uso de vehículo de motor sólo lo comete quien sustrae el vehículo, no quien lo utiliza a sabiendas de su sustracción, como resulta del texto del artículo 244 en su redacción original, anterior a la reforma operada por la L.O. 15/2003, de 25 de de noviembre, y señalaba el Tribunal Supremo en su STS de 20 de octubre de 2000 (recogiendo doctrina ya expuesta en anteriores sentencias de 3 y 17 febrero, 9 y 14 marzo y 18 junio 1998, 24 marzo 2000 ), "con el verbo "sustraer" que se emplea en el tipo del artículo 244 del vigente Código Penal , sólo cabe condenar como autores de los delitos de hurto o robo de uso de vehículo a quienes intervinieron de algún modo en el momento inicial del apoderamiento del vehículo de motor ajeno, no a quienes lo condujeron u ocuparon en un momento posterior, conductas que ahora son atípicas porque el legislador ha querido excluirlas de acuerdo con el principio de intervención mínima. Y si la nueva redacción del tipo ha generado lagunas de impunidad o deficiencias en la tutela penal del bien jurídico que deseaba proteger, ello debe determinar la oportuna reflexión y eventual corrección en sede legislativa. No puede el intérprete sustituir dicha función esencial por la interpretación extensiva del tipo, más allá de los límites permitidos por el principio de legalidad. Si el legislador ha sustituido "utilizar" por "sustraer", únicamente cabe sancionar aquellos casos en que la intervención en la sustracción queda acreditada, directa o indiciariamente, pero no convertir los supuestos de utilización en sustracción, por la vía de presumir que todos los casos de utilización con conocimiento de la procedencia ilícita equivalen a una sustracción, bien inicial, bien sucesiva".

La reforma del artículo 244 por la L.O. 15/2003, de 25 de de noviembre, en vigor desde el día 1 de octubre de 2004, supone la tipicidad no sólo de la sustracción sino también de la utilización sin la debida autorización, pues el artículo 244.1 del Código Penal en su redacción actual castiga "el que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos..·". No obstante, como sea que los hechos enjuiciados tuvieron lugar en fecha anterior a la entrada en vigor del nuevo artículo 244, por sus hechos tuvieron los días 9 y 10 de noviembre de 2003 , lo que importa es determinar si el acusado fue quien sustrajo el vehículo o fue un simple usuario, supuesto este último en el que no habría incurrido en la conducta típica del artículo 244 en su redacción anterior a la L.O. 15/2003, de 25 de de noviembre.

Y prueba de la sustracción sí la hay, integrada por el hallazgo de una huella dactilar del dedo índice derecho del acusado en el cristal de la ventana de la puerta delantera derecha, puerta del copiloto, que fue la que resultó forzada, estando la huella estampada no el exterior sino en la parte interior del citado cristal. Y el hallazgo de esta huella del acusado no tiene otra explicación que su participación en la fractura del cristal como acto previo para la sustracción del vehículo, por lo que le alcanza la acción típica de la sustracción, pues el informe pericial dactiloscópico constituye medio probatorio válido y eficaz para desvirtuar el principio de presunción de inocencia porque esta prueba pericial dactiloscópica ha sido ratificada en el acto del Juicio oral, con oportunidad de contradicción para las partes interesadas, por los agentes que la realizaron.

Es notorio que la prueba dactiloscópica ofrece un grado de certeza indudable, dado que los dibujos de las crestas papilares son perennes, inmutables y absolutamente diferentes en todos los sujetos de la especie humana, si alcanza los ocho o diez puntos comunes en las huellas analizadas (STS de 2 de diciembre de 1992 ) por lo que las huellas digitales del acusado muestran inequívocamente su presencia en el lugar del delito (sentencias tribunal Supremo de 20 de octubre de 1986, 5 de marzo de 1987, 8 de febrero y 1 de junio de 1988, 19 de enero de 1990, 2 de diciembre de 1992 y 2 de noviembre de 1994 ), y en el presente caso resulta plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1992 ) que, con relación al valor probatorio de los informes dactiloscópicos, tiene declarado lo siguiente: 1) los mismos tienen valor probatorio, a pesar de la negativa del procesado, a efectos de reputar enervada la presunción de inocencia (s. 26 noviembre 1983); 2) goza de todos los requisitos de la prueba pericial (S.17 abril 1986 ); y 3) dichos dictámenes no son mera denuncia, sino que han de ser considerados como medios de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia (SSTS de 20 de octubre de 1986 y 13 de abril de 1987 ), condicionado a que la parte o partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis, y posibilidad, por tanto, de contradicción, ora convocando a los peritos informantes al juicio oral, ora formulando la contraprueba procedente.

Como decimos, tiene declarado la Jurisprudencia que la pericial dactiloscópica es prueba directa de la presencia del sujeto en el lugar, así la STS de 31 de diciembre de 1999, reiterada en la STS de 26 de enero de 2000 , dice que "la pericia dactiloscópica es una prueba directa en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas". Y la STS de 21 de octubre de 2001 , abundando en ello y con referencia a la prueba por indicios que exige que los indicios sean plurales, señala que "excepcionalmente se admite el único indicio cuando es de una singular potencia acreditativa", añadiendo que "esta Sala ya ha considerado en ocasiones recientes la aparición de la huella dactilar precisamente en el lugar donde se ha realizado la fractura como un indicio especialmente significativo para fundamentar la condena".

Por todo ello, procede asimismo la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Héctor contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil siete dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 453/2006 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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