Sentencia Penal Nº 368/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 39/2008 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 039/08

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 ALICANTE

ABREVIADO: 033/08

S E N T E N C I A N º 368/08

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

En Alicante a once de junio del dos mil ocho.

VISTA el 11 de junio del 2008, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital,

integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, seguida por delito

CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados Amelia , con nº ordinal de informática NUM000 , hija

de Eduardo y de Maria, nacida en Cali Valle (Colombia) el 13 de noviembre de 1.966 y vecina de Alicante, representada por el

Procurador Don Vicente Jiménez Izquierdo y asistida del Letrado D. Jorge Castellanos Martínez; y Eloy ,

con nº ordinal de informática NUM001 , hijo de José Andrés y Maria Elisa, nacido en Cartago (Colombia) el 5 de agosto de

1.971 y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Francisca Ruzafa Torregrosa y asistido del Letrado D. Jorge

Martínez Navas; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jorge Rabasa

Dorado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA .

Antecedentes

PRIMERO: Desde sus Diligencias Previas nº 287/08, el juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante tramitó su procedimiento abreviado 033/08 contra Amelia y contra Eloy, en el que fueron acusados como autores de un delito contra la salud pública , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 039/08 de esta sección Segunda.

SEGUNDO: El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP (grave daño), interesando una pena de seis años de prisión, accesoria y multa de 62.778 ?.

TERCERO: Las DEFENSAS interesaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud).

SEGUNDO: Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autora Amelia en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora , quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989 ).

Procede exponer a continuación la prueba de cargo por la que el Tribunal entiende enervada la presunción de inocencia que asiste a la mencionada acusada y que permite el relato de hechos probados de esta sentencia.

La intervención de la droga mencionada no es fruto del azar o de la casualidad sino que es fruto de la investigación policial, investigación policial que comienza a raíz de la información que el Grupo III de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Alicante tenía en aquellos momentos sobre Amelia, motivando la solicitud de la intervención telefónica de los teléfonos móvil que utilizaba.

Con fecha 25 de enero del 2.008, el juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante autoriza la entrada y registro de las dos viviendas que la acusada venia utilizando , encontrándose en la vivienda de la DIRECCION000, 510 gramos de cocaína, más de dos kilogramos de sustancia de corte, y balanzas de precisión.

El acta de la mencionada diligencia (folio 86 y ss), confeccionada por el Secretario Judicial del Juzgado, y la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004, acreditan la intervención de la droga en el domicilio de la acusada de la DIRECCION000 de Alicante, acreditando el informe pericial obrante al folio 180, elaborado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante , la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas.

El Policía nacional nº NUM004 explicó en el juicio oral las investigaciones practicadas en relación con Amelia y que culminaron con la intervención de la droga en su domicilio, manifestando que la cocaína se encontraba "en el armario, oculta entre la ropa".

Amelia reconoce en la vista oral que la cocaína estaba en su domicilio , intentando justificar su tenencia manifestando que estaba dentro de una mochila que un chico había dejado previamente en su domicilio y debía regresar por ella.

La mera tenencia sólo puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la droga. En efecto, como manifiesta reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, exige para su perfección el concurso de dos requisitos, uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de la sustancia, y otro de índole subjetiva , tendencial, intencional o teleológica, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión (total o parcial , gratuita u onerosa) a un tercero.

Es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que la acusada pretendía dar a la sustancia estupefaciente que guardaba en su domicilio, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. El elemento subjetivo del tipo únicamente puede acreditarse mediante juicios de inferencia que, en este caso se desprende de cocaína poseída y demás efectos intervenidos en el registro y que se detallan en el relato de hechos probados. En el presente caso el destino al tráfico ya se desprende de la importante cantidad de droga aprehendida, 510'4 gramos de cocaína.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a la acusada Amelia en relación con el delito contra la salud pública objeto de acusación.

CUARTO: El Ministerio Fiscal acusa a Eloy de ser quien suministró la cocaína intervenida en el domicilio de Amelia, extremo negado por Amelia en el juicio oral.

Del testimonio del policía Nacional nº NUM004 se acredita que Eloy acudió el día 23 de enero del 2.008 al domicilio de Amelia de la DIRECCION000 con la mochila intervenida posteriormente en el mencionado domicilio con sustancia de corte, no practicándose, por el contrario, prueba de cargo suficiente que acredite que la cocaína hallada en el domicilio de Amelia la hubiera llevado Eloy , procediendo, por tanto, la absolución del mencionado acusado.

QUINTO: El delito contra la salud pública cometido por Amelia es de sustancia que causa grave daño a la salud, pues se intervino en su poder 510'4 gramos de cocaína con la pureza que se detalla en el informe pericial, sustancia que reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo manifiestan que causan grave daño a la salud por concurrir en ella los criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación.

SEXTO: Interesa la defensa de Amelia la apreciación de la atenuante de drogadicción, recordándose que las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal (sean éstas atenuantes, agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

En el presente procedimiento no hay prueba alguna que acredite que la mencionada acusada hubiera cometido los hechos objeto de enjuiciamiento a causa de su grave adicción a las drogas.

La acusada manifestó en su declaración judicial (folio 55) que "no consume ninguna droga", manifestando el informe del Médico Forense que el resultado de la analítica efectuada arroja un resultado negativo a opiáceos, cocaína , cannabis, metadona, anfetaminas, benzodiapecinas, MDMA , barbitúricos y antidepresivos tricíclicos.

SÉPTIMO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena correspondiente al delito cometido, señalando el artículo 368 del Código Penal una pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada , en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Atendiendo a la importante cantidad de cocaína intervenida en su poder, procede condenar a Amelia, como autora de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño , del artículos 368 del Código Penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 62.778 ? e inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena , con arresto sustitutorio para caso de impago de la multa de 180 días, y al pago de la mitad de las costas causadas.

OCTAVO: En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

NOVENO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal procede condenar a Amelia al abono de la mitad de las costas causadas, declarándose de oficio la mitad restante.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: A) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Amelia, como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 (grave daño) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al pago de multa de 62.778 ?, con arresto sustitutorio para caso de impago de 180 días, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la mitad de las costas.

B) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Eloy, del delito del que viene siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA.

Requiérase a la acusada al abono , en plazo de quince días, de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

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