Sentencia Penal Nº 310/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 32/2008 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2008-0000537

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000032/2008

Dimana del Nº 000246/2005

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Gaspar

Letrado: ENRIQUE JAVIER BOTELLA SORIA

Procurador : VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 310/08

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a catorce de mayo de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 15/07/05 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000246/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 66/05 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Gaspar.

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente:En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condno a Gaspar, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la prostitución y otros dos delitos contra la prostitución, estos últimos en grado de tentativa, ya definidos y tres delitos contra los Derechos de los trabajadores, también definidos anteriormente , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

a) Por el delito contra la prostitución dos años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 euros de cuota diaria, que hace un total de 3.600 euros.

b) Por cada uno de los dos delitos contra la prostitución, en grado de tentativa, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 10 euros diarios, que hace un total de 2.700 euros.

c) Por cada uno de los tres delitos contra los Derechos de los trabajadores, dos años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros, que hace un total de 1800 euros.

En todas las anteriores penas de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las 6/10 partes de las costas procesales causadas.

Y debo absolver y absuelvo al acusado de dos delitos contra la prostitución y otros dos delitos contra los Derechos de los trabajadores de los que venía acusado, declarando de oficio las 4/10 partes de las costas procesales causadas."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia , en tiempo y forma y por Gaspar se interpuso el presente recurso alegando: Infracción de precepto legal (artículos 188 y 312 CP ). Error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar vamos a hacer referencia a los motivos de recurso referidos a la condena del apelante como autor de un delito consumado y dos intentados de coacción a la prostitución del artículo 188.1 del Código Penal .

Considera la parte que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que procedía el pronunciamiento absolutorio.

La prueba fundamental en que el Juez a quo sustenta la condena es la declaración de las presuntas víctimas del delito.

Esta testifical se practicó en el plenario por lectura de la declaraciones prestadas en la fase instructora, todo ello por aplicación del artículo 730 de la LECrim, al constar acreditado que las testigos se hallan en paradero reconocido.

En primer lugar, debemos analizar la validez como prueba de los citados testimonios.

Considera el Tribunal Supremo, que la producción de las pruebas en el juicio oral y su libre valoración por el órgano Sentenciador no comportan en modo alguno que, en orden a la formación de la convicción a la que se orienta dicha actividad probatoria, haya de negarse toda eficacia a los actos de investigación sumarial y, en concreto , a las declaraciones prestadas ante el Instructor con las formalidades prescritas por el ordenamiento procesal, siempre que se cumpla el requisito de su reproducción efectiva en el juicio oral, no a través del simple formalismo de uso forense de tenerla por reproducida, sino en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción (SSTS de 29 de marzo, 30 de septiembre, 16 de noviembre de 2004 y 14 de septiembre de 2005, entre otras).

En concreto , puede resultar eficaz la declaración del testigo que en el momento de celebrarse el plenario se halle en ignorado paradero, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1.- Que se hallan realizado las gestiones necesarias tendentes a su localización.

En este caso, resulta significativo que las testigos, nacionales de la república checa, ya manifestaron ante la policía que tenía la intención de abandonar inmediatamente nuestro país con la mayor brevedad, lo que motivó la preconstitución dela prueba.

Posteriormente se han hecho las gestiones necesarias tendentes a conocer donde se encuentra para poder hacer efectiva la citación, resultando de todo punto infructuosas, comunicando la policía nacional que se encuentra en ignorado paradero.

2.- Que sus declaraciones sean traídas al plenario.

Por la Secretaria de la Sala se dio lectura a la totalidad de las declaraciones, haciendo la representación de las partes las puntualizaciones que estimaron oportunas.

3.- Que la declaración se haya recibido con las garantías propias de la prueba preconstituida (artículo 448 de la LECrim ).

Al tomarse las declaraciones por el Instructor , ya se sabía por las mismas manifestaciones de las testigos que era más que probable su inasistencia al plenario, por lo que resultaba preceptivo su tratamiento como prueba preconstituida. Así se hizo en este caso, declarando con la activa participación de los Letrados de los imputados.

En este caso, como se refleja en la resolución de instancia, y se aprecia de la lectura de las diligencias, las declaraciones de las testigos resultan coherentes, sin datos que puedan hacer dudar de la sinceridad del relato. Además , ha de tenerse en cuenta que coinciden en datos de singular trascendencia, y que ponen de manifiesto la forma de operar del acusado.

La credibilidad de dichos testimonios aparece reforzada por la declaración de los agentes de policía que depusieron en el plenario, que actúan en condición de testigos directos, pero también aportando datos de las declaraciones de las víctimas, lo que les convierte, en este ámbito, en testigos de referencia.

Es muy reiterada la Jurisprudencia que considera que las declaraciones testificales prestadas en el plenario por agentes de la policía con las garantías procesales propias del acto sobre hechos de conocimiento propio, pueden constituir prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( S.S.T.S. de 15 de septiembre de 1997, 12 de marzo de 1999 , 14 de marzo y 11 de julio de 2001, 26 de enero de 2002, 18 de marzo de 2004, 26 de septiembre de 2006 ó 4 de julio de 2007, entre las más recientes).

En cuanto a su condición de testigos de referencia, sus manifestaciones también son eficaces como prueba al recibir directamente la versión de hechos del denunciante y de la víctima de delito, que no pudieron comparecer al plenario por encontrarse, entre otros supuestos, en paradero desconocido. La validez como prueba de dicho testimonio también es admitida por una constante Jurisprudencia , de la que son ejemplo las SSTS de 14 de diciembre de 1992, 27 de febrero de 1998, 4 de noviembre de 1999, 4 de marzo de 2002 ó 20 de diciembre de 2006 ; igualmente refrenda su eficacia la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que sirven de ejemplo las Sentencias de 6 de marzo de 2000 y 1 de octubre de 2001 . Pasamos a detallar el contenido de las declaraciones

En este caso , los agentes dan cuenta de lo relatado por las testigos, que coincide con lo declarado por estas ante el Instructor, y que debe tenerse en cuenta como testimonio de referencia. También facilitan datos percibidos por ellos, que son hábiles como corroboración de las declaraciones de las víctimas. En primer lugar , dan cuenta de su apariencia y comportamiento, que consideran propio de personas que se encuentran en una situación de temor. En segundo lugar, aportan un dato relevante, como es la aportación por parte del acusado de los pasaportes de las perjudicadas. Dan cuenta , de anteriores intervenciones realizadas en el mismo establecimiento, dedicado a la prostitución, considerando extraña esta circunstancia, ya que las mujeres que trabajaban en el mismo portaban el pasaporte. Este dato es compatible con la alegación de las tres testigos , de que el acusado se había apropiado de sus pasaportes como fórmula para limitar su libertad de movimientos.

Con estos antecedentes, y tras oír las explicaciones del acusado , el Juez a quo dictó Sentencia de condena. Consideramos que no cabe tachar la valoración que de la prueba se efectuó de ilógica o manifiestamente errónea, siendo fruto de las facultades que le atribuye el artículo 741 LECrim , lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega indebida aplicación del artículo 188.1 CP .

Comienza el recurrente argumentando que el acusado no ha realizado conducta de coacción a la prostitución. En este apartado debemos remitirnos la Fundamento anterior, que supone la aceptación del relato de hechos de instancia, en el que se describe una conducta incardinable en el tipo citado, atribuible al acusado.

En segundo lugar, se estima incorrecta la condena como autor de dos delitos en grado de tentativa, al estimar que se trata de un tipo de actividad , que no admite formas imperfectas.

No compartimos dicha afirmación. El tipo es de resultado, al contemplar la conducta del que determina a otro de forma violenta a ejercer la prostitución, por tanto, para su consumación debe haberse iniciado la actividad interesada por el agente. Esta naturaleza resulta patente sí se compara el tenor del precepto, con la descripción que recoge su número tercero que contempla, este sí, un delito de resultado cortado, ya que la coacción debe ir dirigida a iniciar a una menor en el ejercicio dela prostitución, con independencia de que se comience esta actividad (S.T.S. de 18 de julio de 2006 ).

Esta es la posición que mantiene la Jurisprudencia desde la ST.S. de 7 de abril de 1997 :

"La conducta típica exige que los actos del sujeto que están dirigidos y determinados a doblegar la autodeterminación de la víctima y en consecuencia su libertad sexual tengan como efecto externo y posterior a la acción el que ésta venga a satisfacer deseos sexuales de otra. Si hechos los actos que resultan suficientes para determinar a la víctima no se ha pasado de la fase de determinación sin alcanzar la efectiva satisfacción de los deseos sexuales de terceros , existe una situación imperfecta de ejecución como correctamente se ha apreciado por el Tribunal de instancia al castigar al recurrente como autor del delito en grado de tentativa ya que se dio comienzo a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, incluidas agresiones físicas, no llegándose a producir la consumación del delito por causas distintas del propio desistimiento del autor".

En el mismo sentido podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1999

"Como delito de resultado, la acción del artículo 188.1 exige que los actos del sujeto, dirigidos a doblegar la voluntad de la víctima, tengan como efecto externo y posterior, el que ésta venga a satisfacer los deseos sexuales de otra , como aquí ocurre, ya que si no se alcanza ese fin podría quizás hablarse de una situación imperfecta de ejecución, o delito en grado de tentativa".

Ello determina la desestimación del motivo.

TERCERO.- Finalmente impugna el recurrente la condena del acusado como autor del un delito contra los Derechos de los trabajadores extranjeros del artículo 312.2 CP .

Estimamos que la conducta descrita en los hechos probados no es constitutiva del delito aplicado, por razones distintas de las invocadas por el recurrente pero que, de oficio, hemos de abordar por razones de legalidad.

El artículo 312.2 se refiere a quienes contraten a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los Derechos que tuvieran reconocidos por la normativa legal o convenios colectivos de aplicación.

Las tres perjudicadas son ciudadanas de un país que ya formaba parte a la Unión Europea en la época contemplada como es Eslovaquia (la adhesión se consumó el 1 de mayo de 2004), por lo que sus condiciones de residencia y trabajo son equiparables a las de los españoles. Su situación se refleja de forma muy clara en el Real decreto 178/2003, de 14 de febrero , sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Sobre los Derechos de los ciudadanos comunitarios se muestra tajante, como no podía ser de otra forma la Jurisprudencia , pudiendo recordarse la STS de 15 octubre 2007 :

"De cuanto llevamos señalado interesa destacar: el Derecho a la libre circulación de los ciudadanos es una de las libertades fundamentales que ampara la legislación comunitaria, e incluye el Derecho a vivir y trabajar en cualquiera de los Estados miembros de la Unión. La libertad de desplazamiento en el territorio de la Unión tiene una doble dimensión, de los ciudadanos y de los trabajadores por lo que se integra como un Derecho fundamental de la ciudadanía y un elemento esencial en la configuración del mercado interior de la Unión".

Por tanto, en este caso podría ser aplicable el artículo 311.1ª del Código Penal, que contempla la restricción de Derechos de los trabajadores por engaño o abuso de situación de necesidad, pero no el artículo 312.2 referido a personas sin posibilidad de trabajar legalmente en España, único precepto invocado por la acusación.

En consecuencia, procede la estimación del motivo , procediendo a dictarse un fallo absolutorio.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada (artículo 123 CP ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por Gaspar contra Sentencia de fecha 15/07/05, que se ratifica, salvo las condenas por los delitos contra los Derechos de los trabajadores extranjeros en España que se dejan sin efecto. El acusado abonará 3/10 partes de las costas causadas en la primera instancia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.