Sentencia Penal Nº 80/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, de 21 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO DE LO PENAL 2 DE ALICANTE

PROCEDIMIENTO J.O., Nº 168-04

ROLLO DE APELACIÓN Nº 52-05

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 80-05

Iltmos. Sres.:

Faustino de Urquía y Gómez

Julio José Úbeda de los Cobos

Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a veintiuno de febrero de dos mil cinco.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 355-04, de fecha 02 de noviembre de 2004, pronunciada por el Juzgado de lo Penal número 2, de Alicante, en J.O. por delito de robo, habiendo actuado como parte apelante Lucio .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Sobre las 13:40 horas del día 18 de junio de 2003, el acusado D. Lucio (en unión de otras personas no juzgadas) entró en el domicilio de D. Jose Miguel, en Alicante, y se apoderó de 90.000 euros en metálico y de diversos objetos valorados en 216 euros. Para entrar en la vivienda se valió de una llave, que no sabemos si le fue proporcionada por el acusado D. Juan Miguel, hijo del titular de la vivienda y que residía en el mismo domicilio, o por otra persona.; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia recurrida literalmente dice: " 1.Absuelvo a D. Juan Miguel .

2.Absuelvo a D. Lucio del delito de robo y le condeno , como autor de un delito de hurto, a la pena de prisión de UN (1) año y SEIS (6) meses.

Indemnizará a D. Jose Miguel en NOVENTA MIL DOSCIENTOS CUATRO (90.204) euros y satisfará la mitad de las cotas; el resto se declara de oficio.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Lucio, se interpuso el presente recurso alegando: Infracción de precepto constitucional.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s - y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como único motivo de recurso alega el recurrente infracción del artículo 24 de la Constitución, pretensión que se fundamenta en la afirmación de que en la sentencia de instancia se les causa indefensión al condenar por un delito de hurto, cuando la calificación del Ministerio Fiscal lo fue por robo en casa habitada. El motivo no puede prosperar.

Ha reiterado el Tribunal Constitucional que el principio acusatorio exige, para excluir toda indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezca inalterable, es decir , que exista identidad del hecho punible, y en segundo lugar, que exista una homogeneidad de los delitos objeto de condena y de acusación. El principio acusatorio prohibe condenar por un hecho diferente del que es objeto de la acusación (SS.T.C. 134/84 y 43/97, entre otras). En el mismo sentido también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pudiendo recordar las Sentencias de 17 de marzo de 1997, 29 de junio de 1999, 23 de mayo de 2001 y 20 de mayo de 2002 , estimando que , en todo caso, el delito por el que se condene no puede tener establecida pena mayor que el que fundamentó la acusación

Congruentemente con esta posición, en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1999, se acordó que si en una Sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican unos tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda Sentencia absolviendo del exceso.

Bajo estas premisas estimamos patente la homogeneidad entre los delitos de robo y hurto , resultando posible la condena por éste cuando la acusación se fundamentó en el robo. Se trata de delitos de la misma naturaleza (sustracción de bienes ajenos), recogidos en capítulos consecutivos del Título XIII del Código Penal , y sólo diferenciados por la presencia de fuerza típica que, caso de no justificarse , como es el caso, determina la calificación como hurto.

Esta es la posición de una reiteradísima Jurisprudencia, de la que cabe citar la ST.S. de 20 de junio de 2002, al afirmar que:

"Ahora bien, las relaciones de homogeneidad o heterogeneidad no son recíprocas. En ocasiones varían según el sentido de la referencia. Así en este caso el delito de hurto de uso sí es homogéneo respecto de una acusación por robo de uso en la medida en que, junto a la naturaleza común e idéntico bien jurídico protegido, todos los elementos fácticos de la condena eran objeto de acusación. Al dictarse la condena no se introduce ningún dato nuevo, al contrario, se prescinde de uno --la fuerza en las cosas-- que estaba presente en la acusación por considerarse que no estaba probado. En ese caso hay que hablar de homogeneidad , de plenitud del derecho a ser informado de la acusación y de falta de fundamento de la argumentación del recurrente, lo que lleva a la desestimación del recurso".

En el mismo sentido la S.T.S. de 10 de mayo del mismo año, manifiesta:

"De los hechos declarados probados, de los que habrán de suprimirse las menciones a la forma de entrada y a que se trata de casas habitadas, se desprende sin embargo la autoría de un delito continuado de hurto en atención al valor conjunto de las cosas sustraídas, que no ha sido cuestionado por el recurrente, lo que, no infringiendo el principio acusatorio al tratarse de delito homogéneo y de menor gravedad, tendrá su consecuencia en la segunda Sentencia que se dictará a continuación de ésta."

Por todo ello , resulta patente que no concurre el vicio detectado , adecuándose la Sentencia de instancia de forma escrupulosa a los principios y garantías constitucionales que informan el procedimiento penal, lo que determina la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Lucio, contra la Sentencia de fecha 02 de noviembre de 2004 dictada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.