Sentencia Penal Nº 283/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 61/2008 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO : DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALICANTE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 276/2007

ROLLO 61

AÑO 2008

DELITO : FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA

S E N T E N C I A N º 283/09

Iltmos. Sres.

D. Faustino de Urquía y Gómez

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Fco Javier Guirau Zapata

En Alicante a 22 DE ABRIL DE 2009

VISTA el día 21 de Abril de 2009 en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante seguida de oficio por delito de Falsedad en Documento Mercantil y Estafa contra la acusada Enma con DNI NUM000 , hija de Domingo y María Luisa, nacida el 20 de Octubre de 1983, natural de Alicante y vecina de Alicante Plaza de DIRECCION000 nº NUM001 , de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa , representada por la Procuradora Dª. Teresa Ruiz Martínez y defendida por el Letrado D. Fernando Abengozar Bañon; actuando como Acusación Particular Profdent S.C. representado por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez y defendido por el Letrado D. Luis Miguel Sepúlveda Gisbert y en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Ángel Alcázar Sanz, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Faustino de Urquía y Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue registrada como Procedimiento Abreviado nº 276/2007 del juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante en el que fue acusada Enma . Dicho procedimiento fue elevado a esta audiencia Provincial para seguir la correspondiente tramitación en el presente rollo de Sala nº 61/2008 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de Falsedad de Documento Mercantil de los artículos 74, 390.1.1º y 392 del CP en concurso ideal con un delito continuado de Estafa de los artículos 74, 248.1y 250.1.3º del mismo texto legal , de cuyo delito consideró autora al acusada Enma, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a la acusada la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOC.E. MESES DE MULTA con una cuota diaria de diez euros , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP y costas. Y a que por vía de responsabilidad civil indemnizara a "Profdent" en la cantidad de 22.447?69 euros, con las procedentes actualizaciones conforme al IPC y abono de intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia.

TERCERO.- La Acusación Particular se adhirió a la petición fiscal, solicitando se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de La Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa).

TERCERO.- La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendida.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: "La acusada Enma , nacida el 20/10/1983, actuaba en calidad de auxiliar administrativa de la Sociedad Civil Profdent S.C. , entre cuyas funciones se encontraba la de realizar los pagos y hacer los cobros de la mercantil, a cuyo fin, el Gerente , Obdulio, le daba los cheques firmados y ella los rellenaba consignando las cantidades que éste le indicaba. Entre los meses de Diciembre de 2004 y Marzo de 2006, presentó personalmente al cobro 13 cheques librados al portador contra la cuenta nº 210023544590200129646 de La Caixa, de la que dicha sociedad era titular , tanto en la sucursal de la citada entidad sita en la c/ Pintor Gisbert nº 22, como en la ubicada en la Avda. de Maissonave nº 11-13 de Alicante, cheques que la propia acusada había rellenado previamente, incluyendo las cantidades a abonar logrando obtener con ello un total de 7.570,85 euros, de los que dispuso en beneficio propio. Las firmas obrantes en los cheques no constan si eran auténticas o falsificadas."

Los cheques que hizo efectivos son:

Número cheque Importe Fecha de cargo

0.743.270-6 854 ,00 29.03.2006

0.743.267-3 759 ,60 17.02.2006

0.573.381-0 225,00 20.01.2006

0.220.200-4 759,00 28.06.2005

0.220.185-3 300,00 20.05.2005

0.743.300-1 850,00 29.04.2005

0.743.242-6 275,00 11.02.2005

0.582.413-2 250,00 03.12.2004

0.582.392-2 675,00 25.01.2005

0.743.269-5 715,00 29.03.2006

0.041.880-2 202 ,25 14.10.2005

0.743.261-4 856,00 02.01.2006

0.886.577-2 850,00 25.11.2005".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en el art. 252, en relación con los arts. 74, 249 y 250, todos ellos del Código Penal, sin que quepa la posibilidad de dictar Sentencia condenatoria, al no haber sido objeto de acusación tal figura delictiva, ni por parte del Ministerio Fiscal ni por parte de la Acusación Particular. En cuanto al delito de Falsedad en documento mercantil, no cabe tampoco pronunciar condena , pues de acuerdo con el informe pericial caligráfico obrante a los folios 176 a 184, se ha llegado exclusivamente a la conclusión de que las firmas dubitadas que figuran en los cheques no son sinceras, puesto que difieren unas de otras en su trazado, desconociéndose quien ha firmado los talones, afirmándose que, en todo caso, las firmas dubitadas no son atribuibles a la acusada Enma .

SEGUNDO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular imputaban a Enma la comisión de un delito de Estafa , exigiendo la efectividad del principio acusatorio, para excluir la indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables , esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y el declarado probado en la Sentencia, sean idénticos. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación. La Sentencia no puede variar el delito imputado, salvo que sea absolutamente homogéneo y tenga asignada igual o menor pena. La identidad del hecho fijado por la acusación y el recogido en la sentencia es exigida no sólo en virtud del principio acusatorio, sino por el derecho de defensa, pues introducido un nuevo hecho, aunque fuese homogéneo , el acusado no ha podido defenderse. De ello se deduce que la defensa no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación, pues en este caso, la defensa se vería no sólo obligada a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida (Sts. del T. Supremo de 20 de Septiembre de 1994 , 29 de Enero de 1997 y 12 de Abril de 1999).

TERCERO.- En el supuesto de autos, las acusaciones imputan un delito de Estafa a Enma, y los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Apropiación Indebida. No existe homogeneidad delictiva entre ambas figuras penales (Sts. del T. Supremo de 04 de Diciembre de 1991, 23 de Diciembre de 1992, 14 de Marzo de 1998 , 16 de Diciembre de 1999 y 15 de Febrero de 2002). Son distintos requisitos subjetivos que uno y otro delito requieren para su comisión. Así en la Estafa, es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la Apropiación indebida se define más bien a través de lo que se podría llamar "abuso de confianza", aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto. Además la consumación corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues en la Estafa se produce desde que el dinero queda a disposición del acusado, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la Apropiación Indebida la consumación se produce cuando se incorpora al propio patrimonio el dinero que previamente se ha recibido y cuya posesión inicial es legítima. En consecuencia, es pertinente dictar Sentencia absolutoria y declarar de oficio las costas procesales causadas , sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a los perjudicados y que podrán ejercitar ante la jurisdicción competente y en el procedimiento adecuado a tenor del artículo 9. 1 2 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Enma de los delitos de Falsedad en documento mercantil y Estafa que le imputaba el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días , haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.