Sentencia Penal Nº 236/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 27/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO : DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ELDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 19/2007

ROLLO 27

AÑO 2008

DELITO : CONTRA LA SALUD PUBLICA Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS

S E N T E N C I A N º 236/09

Iltmos. Sres.

D. Faustino de Urquía y Gómez

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Fco Javier Guirau Zapata

En Alicante a 31 DE MARZO DE 2009

VISTA el día 25 y 26 de Marzo de 2009 en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda seguida de oficio por delito de Tráfico de drogas y Tenencia Ilícita de Armas, contra el acusado Pedro Francisco con DNI NUM000 , hijo de José y Gloria, nacido el 11 de Diciembre de 1978, natural de Elda y vecino de Elda c/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José María Manjón Sánchez y defendido por el Letrado D. Laureano del Castillo Gómez; contra la acusada María Consuelo con DNI NUM003 , hija de Pedro y María, nacida el 02 de Octubre de 1980, natural de Elda y vecina de Elda c/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa , representada por el Procurador D. José María Manjón Sánchez y defendido por el Letrado D. Laureano del Castillo Gómez; contra el acusado Pio con DNI NUM004 , hijo de Juan y Ramona, nacido el 07 de Julio de 1982, natural de Elda y vecino de Elda C/ DIRECCION000 nº NUM005 NUM002 , de ignorada solvencia, en, libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador D. Alejandro Dabroswki Pernas y defendido por el Letrado D. José Manuel García Martínez; contra la acusada María Cristina con DNI NUM006 , hija de Juan y María, nacida el 16/06/1983, natural de Elda y vecina de Elda c/ DIRECCION000 nº NUM005 NUM002 , de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Daniel Dabrowski Pernas y defendida por el Letrado D. José Manuel García Martínez y contra la acusada Josefa con DNI NUM007 , hija de Salvador y Josefa, nacida el 23 de Mayo de 1962, natural de Tobarra (Albacete) y vecina de Alicante c/ DIRECCION001 nº NUM008 DIRECCION002 , de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa , representada por la Procuradora Dª. Amparo Alberola Perez y defendida por el Letrado D. Evaristo Asensi Arancil, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Antonio López-Nieto de Castro, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Faustino de Urquía y Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue registrada como PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 19/2007 del juzgado de Instrucción nº 1 de Elda en el que fueron acusados María Consuelo, Pedro Francisco , Pio, María Cristina Y Josefa . Dicho procedimiento fue elevado a esta audiencia Provincial para seguir la correspondiente tramitación en el presente rollo de Sala nº 27/2008 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de Tráfico de Drogas, de sustancias que causan grave daño a la Salud y un delito de Tenencia ilícita de armas de los arts. 368.1 y 564.1.2º del vigente Código Penal, de cuyo delito de Tráfico de Drogas y Tenencia ilícita de armas consideró autores a Pedro Francisco y María Consuelo , con la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP, solicitando se le imponga a cada uno de ellos TRES AÑOS DE PRISIÓN y 3.000 euros de multa, con arresto sustitutorio de dos meses, por el delito de Tráfico de Drogas y a SEIS MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos por el delito de Tenencia Ilícita de armas; y a Pio Y María Cristina se solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA del duplo del valor de la droga, y NUEVE MESES DE PRISIÓN por el delito de Tenencia Ilícita de armas , y a Josefa por el delito de Tráfico de Drogas una pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e idéntica multa, con decomiso de todo lo intervenido y costas.

TERCERO.- La defensa de María Consuelo Y Pedro Francisco, en igual trámite, se adhirió a la petición fiscal. Las defensas de los otros acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: "En virtud de Auto de entrada y registro de 16 de noviembre de 2006 se efectuaron entradas y registros en los domicilios sitos en las Calles DIRECCION000 nº NUM005 y NUM009 y en la Calle de DIRECCION003 nº NUM009 y NUM010 de Elda , con el siguiente resultado:

en la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM005 se encontró una impresora CANON , un televisor de plasma SAMSUM 42 pulgadas, un rollo de alambre plastificado y numerosos trozos de alambre cortado, una multa a nombre de Pio, un "home cinema", trece navajas, un teléfono móvil NOKIA así como joyas y décimos de lotería premiados cuyo valor asciende a 1540 euros. Dos de los décimos de lotería de Navidad , los nº 05169 fueron sustraídos en septiembre de 2006 a Milagros . Este era el domicilio utilizado por los acusados Pio y María Cristina .

en la de la DIRECCION000 nº NUM009, en la habitación de matrimonio se halló una escopeta marca Lamber, una bolsa de cocaína, tres cajas llenas de plomos, una factura de la Compañía Telefónica a nombre de Pedro Francisco , un papel a nombre de Pedro Francisco expedido por un colegio de Abogados, un fusil carabina de aire comprimido de calibre 4?5, una balanza de precisión electrónica con restos de cocaína, 115 cartuchos de escopetas de calibre 12 de perdigones variados, un fusil de pesca submarina, un teléfono NOKIA y un ordenador portátil marca AIRIS. Este ordenador había sido sustraído en el domicilio sito en la calle Río Serpis de Petrer en agosto de 2005.

en la vivienda de la DIRECCION003 nº NUM009, se intervino una pantalla DFT portátil y una cámara digital CANON, una balanza de precisión marca Tanita con restos de heroína y cocaína, otra balanza del mismo tipo con su funda , bolsitas de cocaína con un peso de 33?1 gramos y otros 15; dos bolsitas de heroína con un peso de 15?7 y 0?3 gramos, numerosas joyas y un bolso con 960 euros en billetes de diferente cuantía.

en la vivienda de la calle DIRECCION003 nº NUM010, se halló una pantalla TFT de 22 pulgadas TOSHIBA , un video cámara digital y un televisor de plasma de 50 pulgadas THOMSON, una balanza de precisión Tanita, un rollo de alambre plastificado, una libreta de notas relejando distintas cantidades de dinero recibidas por personas identificadas con apodos y con nombres de pila , hallándose rota dicha página, numerosas joyas y dinero, un teléfono móvil MOTOROLA con factura a nombre de Pedro Francisco, una factura de Muebles Lozano a su nombre y otra de compra de electrodomésticos igualmente a su nombre y dos copias de llaves del vehículo BMW matrícula ....-GBF . Este vehículo fue intervenido, hallándose estacionado en la puerta de acceso a la vivienda sita en la DIRECCION003 nº NUM009 .

Los efectos intervenidos en la DIRECCION000 nº NUM009, DIRECCION003 nº NUM009 y NUM010 pertenecían a Pedro Francisco y María Consuelo .

Las sustancias intervenidas pensaban destinarlas , Pedro Francisco y María Consuelo, a la venta a terceras personas.

La escopeta "LANBER" se halla en un normal estado de conservación, evidenciando su normal funcionamiento, siendo precisa para su tenencia y uso licencia de armas tipo "E" y los cartuchos se encuentran en un buen Estado, siendo aptos para su uso con el arma estudiada. La vaina ocupada ha sido repercutida por una pistola semiautomática recamarada para esa gama de cartuchos.

Ya se procedió al cobro de los billetes premiados, procediéndose a su ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado.

Los análisis de las sustancias intervenidas arrojaron el siguiente resultado; una bolsa con sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso de 44900 miligramos y una pureza del 53?5% , otra con 13530 mg. y una pureza del 36?5%, un envoltorio con 13479 mg. de cocaína de una pureza del 45%, otro de la misma sustancia de 31435 mg. y una riqueza de 25?5% de pureza , en envoltorio con sustancia parda que, una vez analizada, se comprobó que se trataba de heroína de 14335 mg. de peso y un 30% de riqueza, una bolsita con 195 mg. de heroína , un envoltorio con 927 mg. de cocaína y un envoltorio con restos de sustancias de 320 mg.

La acusada , Josefa, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 04:40 horas del día 6 de septiembre de 2006 adquirió en la DIRECCION000 nº NUM009 cocaína y hachís. Tanto el hachís como la cocaína (bolsa con 7800 mg de cocaína con una pureza de 42?3% y bolsa de 125 mg. de la misma sustancia) pensaba dedicarla a su autoconsumo."

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto del delito de tráfico de drogas en la modalidad objeto de acusación, en su tipo básico se incriminan conductas que favorecen o facilitan el consumo. Los actos de cultivo, elaboración y tráfico y cualesquiera otros que favorecen el consumo tienen sanción penal. E igualmente la posesión cuando tenga aquella finalidad. Mas es atípica y por tanto no punible la mera posesión de drogas para el consumo. Por eso la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas presenta dos hipótesis: aquella en la que el tenedor se propone autoconsumir tan nocivas sustancias, que no está sancionado penalmente y , otra en que con la posesión existe un ánimo preconcebido de transmisión ulterior a otras personas, transmisión que puede ser total o parcial, onerosa o gratuita, a otra persona que constituya un eslabón de la cadena de transmisiones que conducen del productor al consumidor. Así pues la tenencia con potencial destino al tráfico , es un concepto punible que se integra por dos esenciales requisitos: uno objetivo, la materialidad de la posesión de las sustancias prohibidas , con ánimo de poseerlas, y que puede consistir en el simple hecho de tenerlas a disposición del infractor y, un requisito subjetivo, anímico o psicológico, consistente en el propósito de transmitir a terceros, es decir a otras personas, las sustancias que tenga en su poder o a su disposición.

Para conocer si existe ese ánimo tendencial a transmitir la droga poseída, como la intención no es susceptible de observación directa y pertenece al dominio de la mente, es obligado deducirla de hechos externos que manifiesten la intención , acudiendo a la prueba indiciaria, indirecta o de presunciones, que es una prueba válida para formar la convicción judicial, como ha puesto de relieve reiteradamente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, entre otras en la S.T.C. de 22-12-86 y en las Ss. Ts de 6 y 7 de mayo de 1.987.

SEGUNDO.-Que los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 y 374 1º del Código Penal de 1.995 y un delito de Tenencia Ilícita de armas, del art. 564.1.2º del mismo texto legal , de los que son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Pedro Francisco Y María Consuelo, a tenor de los arts. 27 y 28 del CP, por haber ejecutado voluntaria, directa y materialmente los hechos que lo integran, tal como reconocieron en el acto de la vista al admitir los hechos que les imputaba el Ministerio Fiscal, adhiriéndose su defensa a la calificación jurídica de los hechos y pena solicitada, concurriendo en ambos acusados , como circunstancia modificación de la responsabilidad criminal la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP .

TERCERO.- Con relación al resto de los acusados, y como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal , entendiéndose por prueba, la practicada en el juicio oral; regla general de la que tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que no alcanza a cualquier acto de la investigación sumarial, sino a aquellos con respecto a los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se haya garantizado la posibilidad de contradicción o el ejercicio del derecho de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de mayo y 4 de octubre de 1.985 y de 7-07-88 ).

CUARTO.- Únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia , de modo que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por partes. Y a la vista de la doctrina expuesta, es necesario verificar si, en el supuesto enjuiciado, ha existido o no esa actividad probatoria que pueda estimarse de cargo y tal cuestión ha de ser resuelta en sentido negativo, ya que en el acto del juicio no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al denunciado, obligando el principio "in dubio pro reo" a dictar Sentencia absolutoria en todos aquellos supuestos en que no conste de forma evidente y palmaria la ejecución del hecho delictivo, ni la posible participación que en el mismo hayan tenido las personas contra las que se dirige la acusación. No existe prueba de cargo que acredite la connivencia de Pio Y María Cristina con los otros dos acusados para la venta y distribución de droga , sin que en el domicilio que ocupaban, en la DIRECCION000 nº NUM005 se encontrara ninguna droga tóxica, y sin que se haya verificado en el acto de la vista la declaración de ningún testigo que concretase que había adquirido sustancias tóxicas de estos dos acusados. Igualmente y con relación a Josefa , se ha reconocido por la acusada y por alguno de los Policías Nacionales que testificaron, que procedió a comprar cocaína y hachís de Pedro Francisco, pero estaba destinada a su autoconsumo, ya que la simple tenencia de las sustancias que dicho precepto menciona, si no está probado su ulterior destino al consumo de otras personas distintas del poseedor, no basta para colmar la tipicidad, siendo necesaria una proyección de la conducta al tráfico de estas sustancias , capaz de atacar el bien jurídico de la salud pública que se protege en el tipo penal. Para la apreciación, siempre difícil, del elemento subjetivo o ánimo tendencial que caracteriza esta figura delictiva, aún admitiendo las pruebas directas o indiciarias , y en aplicación del principio de culpabilidad recogido en los artículos 5 y 10 del Código Penal, en relación con la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, debe rechazarse cualquier técnica de apreciación probatoria que conduzca a presumir el ánimo de traficar por el mero dato objetivo de la cantidad poseída , salvo que por su cuantía notoriamente excesiva o desproporcionada, o por otros indicios probatorios, valorando las circunstancias materiales o personales concurrentes en cada caso, pueda racionalmente y con certeza deducirse ese propósito delictivo en el sujeto, prevaleciendo , en otro caso, y especialmente en los supuestos de demostrada drogadicción del acusado , la presunción favorable al autoconsumo, pues lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico y no la tenencia de una cantidad determinada aplicada al propio consumo, lo que no representa un peligro para el bien jurídico colectivo de la salud pública, supuesto en que no existe la culpabilidad o el reproche social inherentes a las acciones de tráfico ilícito (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001 y 5 de marzo de 2003 ). En el presente caso, la cantidad poseída por la acusada - 7.800 mg. de cocaína con una pureza de 42,3% - no implica, por sí misma y sin otros indicios complementarios la finalidad de traficar , atendiendo a la condición de toxicómana y habitual consumidora de sustancias tóxicas de Josefa . A ello habría que añadir que la cantidad de droga intervenida , es una cantidad pequeña que alcanzaría a satisfacer su consumo durante 4 o 5 días, lo que se considera un tiempo de acopia normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1995 ). En consecuencia y ante la ausencia de una prueba de cargo suficiente sobre la finalidad de traficar por la acusada, ha de prevalecer la presunción de inocencia favorable al autoconsumo de las sustancias intervenidas, por lo que debe dictarse Sentencia absolutoria declarando de oficio las costas procesales causadas.

QUINTO.- Procede decretar el comiso de los efectos intervenidos a María Consuelo Y Pedro Francisco, consistentes en el fúsil carabina de aire comprimido, los 115 cartuchos de escopeta de calibre 12, un fúsil de pesca submarina , las balanzas de precisión, los teléfonos móviles, y el ordenador portátil marcha Airis, así como el vehículo BMW ....-GBF y el resto de los efectos intervenidos en la C/ DIRECCION003 nº NUM009 y NUM010 . El importe de 1.540 euros intervenidos en la DIRECCION000 nº NUM005, deberá entregarse a Milagros, a quienes fueron sustraídos en su día los décimos de lotería premiados.

SEXTO.- Las costas se imponen por Ministerio de Ley.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Pedro Francisco Y María Consuelo en esta causa como autores responsables del delito de Tráfico de Drogas, de sustancias que causan grave daño a la Salud y otro delito de Tenencia Ilícita de armas, con la concurrencia en ambos de la atenuante de drogadicción, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de 3 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 3.000 euros, con arresto sustitutorio de 2 meses, por el delito de Tráfico de Drogas, y a una pena de SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de Tenencia Ilícita de armas con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una quinta parte de las costas causadas para cada uno. Se decreta el comiso de los efectos descritos en el fundamento de Derecho quinto. Se ABSUELVE a Pio , María Cristina Y Josefa, de los delitos que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio de las costas procesales correspondientes. Hágase entrega de los 1.540 euros intervenidos a Milagros .

Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y , en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.