Sentencia Penal Nº 9/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 255/2007 de 08 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2007-0006483

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000255/2007

Dimana del Juicio Oral Nº 000055/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Aurelio

Letrado: ANTONIO PORTA VERA

Procurador : JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ

PARTE APELADA: Jose María

Letrado:

Procurador: ISABEL MARTINEZ NAVARRO

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 9/08

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a ocho de enero de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 13/07/07 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000055/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 22/06 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda. Habiendo actuado como parte apelante Aurelio , y como parte apelada Jose María .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente:El día 28/04/05 sobre las 20:15 horas, los acusados Jose María y Aurelio, se encontraron en la calle Nueva de Elda, iniciándose una discusión entre ellos desembocando en una agresión mutua, originándose entre sí heridas y así Aurelio tuvo erosión en mano, codo y rodilla derecha y en zona mentoniana, precisando para sanar asistencia facultativa inicial y tardando diez días in incpacidad. Y Jose María tuvo heridas consistentes en policontusiones con dolor en maxilar izquierdo, erosión en cara anterior de pierna derecha y dolor en brazo derecho de los que tardó en curar 8 días precisando asistencia facultativa inicial.

Aurelio de forma violenta empujó la moto propiedad de Jose María , cayendo ésta al suelo y sufriendo desperfectos cuyo valor de reparación es de 394,33 ? ; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Jose María y Aurelio como criminalmente responsables en concepto de autores de dos delitos de Maltrato familiar, y a Aurelio, además , de una falta de daños, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno, de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR UN AÑO Y UN DÍA Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE respectivamente y comunicarse , entre sí, a una distancia no inferior a 200 metros por plazo de un año y tres meses, siéndoles de aplicación , en su caso, el tiempo que haya estado vigente durante la instrucción de la causa, y al pago de las costas causadas, por mitad; y por la falta a Aurelio a la pena de multa de diez días, con cuota diaria de 6 euros, lo que hace un total de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago einsolvencia , de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

El condenado Aurelio indemnizará a Jose María por lesiones en la suma de 240 euros y por daños, en 394,33 euros; Jose María indemnizará a Aurelio por lesiones en la suma de 300 euros , con intereses legales. "

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Aurelio se interpuso el presente recurso alegando: Error en la valoración de la prueba. Infracción de precepto legal (artículo 153 CP ).

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso alega el apelante error en la valoración de la prueba, al estimar que en el plenario no resultó acreditado que los dos implicados se agredieran mutuamente. En concreto, manifiesta que se limitó a repeler una agresión de que era objeto por parte de su hermano Jose María .

La prueba practicada en el plenario fue principalmente de carácter personal: testifical y declaración de ambos acusados. La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron

La reciente ST.S. de 28 de junio de 2006 efectúa unas interesantes afirmaciones en esta materia:

"Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de voz , sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria.".

De las declaraciones prestadas por los acusados en este procedimiento con relación con los partes de sanidad emitidos por el Médico Forense, en los que se reflejan las lesiones sufridas por todos ellos el día de los hechos , llega el Juez a quo a la conclusión de que se produjo una pelea entre ambos.

Alega el recurrente, como ya se ha adelantado anteriormente, que se limitó a repeler la agresión de que fue objeto por parte de su hermano.

Para la apreciación la legítima defensa resulta exigible un elemento subjetivo que es obrar en defensa de la persona o Derechos propios o ajenos, circunstancia que guarda una estrecha relación con la necesidad de la defensa, y tres presupuestos objetivos, que son:

1) Agresión ilegítima.

2) Necesidad racional del medio empleado

3) Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

La Jurisprudencia reitera que el requisito de la agresión ilegítima se estima primario y fundamental, debiendo concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si no existe agresión no cabe hablar de legítima defensa. La agresión ha de ser actual o inminente, grave , inmotivada, imprevista, directa y capaz de originar una situación de acusado riesgo para bienes jurídicamente tutelados ( S.S.T.S. de 14 y 22 de mayo, 9y 11 de septiembre, 11 y 17 de octubre , 18 de diciembre de 2001 y 26 de octubre de 2005 , entre otras).

Considera, igualmente, la Jurisprudencia que riña mutuamente aceptada es la que admiten mantener contendientes enfrentados como medio para dirimir diferencias, por tanto, subyace un acuerdo tácito para el recíproco acometimiento, lo que excluye la posibilidad de legítima defensa (SS.T.S. de 27 de enero de 1998, 7 de julio de 1999, 27 de junio de 2000 , 7 de abril de 2001 ó 13 de marzo de 2003 ).

Como reitera el Tribunal Constitucional el análisis que de la prueba efectúa un órgano judicial debe valorarse por el órgano de apelación desde una triple perspectiva:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato

de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante

En este sentido se pronuncian las SS.T.C.. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98 , 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 . dicha doctrina se recuerda reiteradamente en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , sirviendo de ejemplo la Sentencia de 31 de octubre de 2007 .

No discutiéndose la regularidad de la prueba, el análisis debe limitarse a los otros dos presupuestos. El Juez a quo argumenta las razones de lo resuelto, centrándose principalmente, como anteriormente manifestamos en la declaración de ambos implicados, juicio no revisable en esta alzada conforme a la Jurisprudencia ya analizada. A esta prueba se añaden los partes de sanidad compatibles con la versión de hechos recogida en la resolución de instancia. Con estos antecedentes, no se aprecia que la valoración del Juez a quo resulte ilógica o manifiestamente errónea, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega infracción, por indebida aplicación del artículo 153 CP, por entender que los hechos declarados probados eran subsumibles en la falta de lesiones del artículo 617.1 CP .

La Sentencia del Juzgado de lo Penal califica los hechos como constitutivos de dos delitos de violencia familiar del artículo 153 , párrafos primero y segundo .

El problema a resolver es determinar si pueden subsumirse en el delito de malos tratos previsto y penado en el artículo 153 CP, lesiones o malos tratos no constitutivos de delito cuando se trata de hermanos no convivientes, como es el caso según admiten los dos implicados y los testigos.

Esta audiencia Provincial viene considerando que es presupuesto necesario la convivencia cuando la conducta se realiza entre hermanos.

Manifiesta la sección Primera en Sentencia nº 545/06 de 11 de septiembre del 2006 :

"La decisión de la polémica pasa por analizar las diversas situaciones que contempla el artículo 173,2 del Código a que se remite el primero de los preceptos citados (art.153.1 ) para encuadrar en su ámbito los enfrentamientos entre cónyuges, parientes y personas o situaciones de relación , asimiladas a ellos. De todas las relaciones que describe está claro que cuando se trata de cónyuges o parejas a ellos asimiladas, los hechos tendrán preciso encuadre en el precepto especial del artículo 153,1 ; pero respecto de las demás situaciones familiares o asimiladas que describe, no aparece clarificado ese extremo que ha sido objeto de interpretaciones diversas, aunque la predominante es la que exige la convivencia para agravar como delito conductas que tendrán la condición de falta de no mediar esa circunstancia familiar, atendiendo a que el bien protegido por la norma y la finalidad que persigue es salvaguardar la paz familiar y el sosiego y tranquilidad que debe presidir las relaciones familiares entre los miembros que conviven integrando una misma familia. Y ese es el criterio mantenido por esta Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2005 ".

Argumentación que ya reprodujimos en nuestra Sentencia de 25 de octubre de 2006 .

Por tanto procede la absolución del delito del 153.1 y 2 CP, pronunciamiento que por razones de justicia material debe extenderse al condenado no recurrente, debiendo ser condenados ambos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal, imponiéndoles la pena de 40 días de multa con cuota diaria de 6 ?. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.3 del Código Penal se impone a los acusados la prohibición de aproximación mutua a una distancia inferior a 100 metros por tiempo de cinco meses.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la Resolución impugnada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Aurelio contra Sentencia de fecha 13 de julio de 2007 que se ratifica con la excepción de los siguientes pronunciamientos:

La condena por la agresión mutua protagonizada por Aurelio y Jose María será como autores de una falta de lesiones, imponiéndoles , respectivamente la pena de 40 días de multa con cuota diaria de 6 ? . En aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.3 del Código Penal se impone a los acusados la prohibición de aproximación mutua a una distancia inferior a 100 metros por tiempo de cinco meses.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.