Sentencia Penal Nº 297/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 43/2007 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 043/07

DELITO: ESTAFA

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 ALICANTE

ABREVIADO: 074/07

S E N T E N C I A N º 297/08

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a ocho de mayo del dos mil ocho.

VISTA el 8 de mayo del 2.008, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital,

integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, seguida por delito

de FALSEDAD y ESTAFA contra el acusado Jesús Luis , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Enrique y de

Esperanza, nacido el 3 de junio de 1.964 en Alicante y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Doña Amparo

Alberola Pérez y asistido del Letrado D. Alfonso Mesa Valiente; la Caja de Ahorros del Mediterráneo ejercitó la acusación

particular representada por el Procurador D. Jorge. Manzanaro Salines y asistida del Letrado D. José Luis Mojica Marhuenda; en

cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza, actuando

como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO: Desde sus Diligencias Previas nº 4.839/06, el juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante tramitó su procedimiento abreviado 074/07 contra Jesús Luis, en el que fue acusado por el delito de estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 043/07 de esta sección Segunda.

SEGUNDO: El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa y de apropiación indebida en cantidad que reviste especial gravedad, con la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del CP , interesando una pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses con cuota diaria de 6 ? e indemnización a favor de la CAM de 223.459'59 ?.

La Acusación Particular se adhirió a la calificación fiscal, interesando una indemnización de 225.386'68 ?.

TERCERO: La DEFENSA interesó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 392, 390.1 y 74 del Código Penal EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 74 , 248 y 249 del Código Penal del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO: Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jesús Luis, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede apreciar la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª CP en relación con el artículo 21.4ª CP .

CUARTO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia , la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989 ).

El acusado, Jesús Luis, reconoce en la vista oral ser el autor de los hechos objeto de acusación, siendo prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia al concurrir múltiples pruebas que corroboran la veracidad de la confesión , entre ellas, la declaración de los Peritos Doña Elisa y Octavio , autores de la auditoria efectuada en la oficina de la Caja de Ahorros del Mediterráneo de la que era director el acusado. Los Peritos ratificaron en la vista oral el informe obrante a los folios 11 a 28, informe que detalla las múltiples operaciones fraudulentas detectadas y el importe de lo adeudado a la CAM.

La única partida negada por el acusado es la de 1.927'07 ? abonada por la CAM a Carlos María por 1.500 ? que presuntamente el acusado hizo suyos.

El Sr. Carlos María mantuvo en la vista oral lo manifestado en el documento obrante al folio 157, relatando que entregó 24.000 ? al acusado para amortizar un préstamo, ingresándole el acusado únicamente 23.500 ?, faltando, pues , 1.500 ? del capital entregado que el acusado hizo suyos. La CAM hubo de indemnizar al Sr. Carlos María en la suma de 1.927'05 ? (folio 158).

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de Derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios.

QUINTO: Es criterio jurisprudencial, reiterado y consolidado que el problema de la falsificación de un documento de comercio como medio necesario para perpetrar una defraudación debe resolverse conforme a las reglas del concurso ideal-instrumental que señala el artículo 77 del Código Penal .

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa.

El delito de estafa exige una conducta engañosa por parte del acusado con suficiente entidad para dar lugar a un desplazamiento patrimonial a favor del mismo y concurre un evidente ánimo de lucro.

El acusado, aprovechando su condición de director de la oficina bancaria de la CAM, simuló, con la finalidad de obtener dinero de la entidad bancaria en la que trabajaba, una pluralidad de operaciones de préstamo y de tarjeta de crédito. El acusado dispuso igualmente, al menos en siete ocasiones, de cantidades en efectivo correspondientes a depósitos de distintos clientes de su oficina bancaria sin el consentimiento ni autorización de las personas que figuraban como titulares.

La simulación de falsas operaciones mercantiles con objeto de que la CAM autorizase disposiciones dinerarias constituye el engaño antecedente exigido por el delito de estafa.

Por otra parte, la doctrina del Tribunal Supremo ha reputado documentos mercantiles , no sólo los expresamente regulados como tales en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar Derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos.

No cabe duda que los documentos creados por el acusado como soporte de sus falsas operaciones de préstamo y de contratos de tarjeta de crédito constituyen documentos mercantiles en cuanto están destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico y son expresión de un acto u operación de comercio.

El delito continuado de falsedad de documentos mercantil se encuentra en relación medial o instrumental con el delito continuado de estafa. En efecto, nos encontramos ante un concurso medial al ser el delito de falsedad un medio necesario para cometer la estafa.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el límite cuantitativo a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o apropiación indebida de especial gravedad ha quedado fijado en 36.060'73 ?, equivalentes a seis millones de pesetas.

El relato de hechos probados de la sentencia no determina que alguna de las operaciones fraudulentas perpetradas por el acusado superase el mencionado límite, por lo que procede aplicar exclusivamente la continuidad delictiva del artículo 74.1 y 2 CP , ya que hubo una pluralidad de conductas defraudatorias , que respondían a un único fin o plan del autor , creándose nuevas operaciones para amortizar operaciones anteriores, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, supuestos en los que se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva; señalando la doctrina del Tribunal Supremo la compatibilidad del delito continuado con la agravante de especial gravedad (123/2006, de 9 de febrero ), sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, cuando se valore una doble realidad: a) de un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico; y b) que, además , algunas de las estafas, aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas justifiquen la aplicación de la agravante.

En resumen , en relación con el delito de estafa se aprecia únicamente la continuidad delictiva y no el subtipo agravado del artículo 250.1.6º CP al no determinar el relato de hechos de los escritos de acusación que alguna de las operaciones fraudulentas cometidas por el acusado rebasase la suma de 36.060'73 ?.

SEXTO: Procede apreciar la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª CP en relación con el artículo 21.4ª CP .

En relación con la atenuante 4ª del artículo 21 CP relativa a la confesión de la infracción, el Tribunal Supremo ha apreciado una atenuante analógica cuando falta el requisito temporal siempre que se mantenga el contenido sustancial de la atenuante, esto es, siempre que contribuya a facilitar la persecución del delito.

Si bien el dato cronológico que exige el art. 21.4 del CP , no se cumple en el caso de autos de una manera estricta , lo cierto es que, el acusado reconoce los hechos a los auditores que practican la auditoria de su oficina, reconociendo los hechos objeto de acusación ante la Autoridad Judicial (folio 177), facilitando los detalles del hecho, contribuyendo decisivamente a la comprobación del mismo y de sus circunstancias.

Interesa la Defensa que se aprecia la atenuante del artículo 21.5ª CP de haber procedido a reparar el daño ocasionado o disminuir sus efectos , en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Fundamenta su petición en el hecho de haber consignado a disposición de la CAM , la suma de 3.000 ? (resguardos de ingreso que constan tras el acta de la vista oral).

La mencionada atenuante responde a razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, estableciendo el legislador una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa , del daño ocasionado por la conducta delictiva.

Los hechos enjuiciados se comenten entre los años 2.001 y 2.005 y en todo el tiempo transcurrido hasta la fecha de celebración del juicio (8 de mayo del 2.008), el acusado se ha limitado a consignar la cantidad de 3.000 ? (500 ? el 22/12/07; 500 ? el 12 de enero del 2.008; 500 ? el 23 de febrero del 2.008; 500 ? el 15 de marzo del 2.008; 500 ? el 28 de abril del 2.008 y 500 ? el 6 de mayo del 2.008).

El esfuerzo realizado por el acusado ha de calificarse de insignificante, careciendo de entidad para justificar el beneficio de la atenuante prevista en el artículo 21.5ª CP .

Interesa la Defensa que se aprecie la atenuante del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.1 del mismo cuerpo legal, fundando su petición en que el acusado padece "un trastorno de personalidad dependiente desde el año 2.001". La doctora Oliveras manifiesta en la vista oral que el acusado padece un trastorno de la personalidad que le condiciona y le hace distorsionar la realidad.

El informe de la Perito de parte es insuficiente para que el Tribunal adquiera la convicción que el acusado sufría, cuando cometió los hechos que nos ocupan, un trastorno psíquico que afectaba a la imputabilidad, entendiendo la Sala, por el contrario, que el acusado , director de la oficina bancaria, tenía plena capacidad para comprender la ilicitud de los hechos y de actuar conforme a esa comprensión.

La Sala no entiende acreditado que el acusado cometiera los hechos afectado por una enfermedad o trastorno psíquico que de algún modo mermara sus facultades intelectivas y/o volitivas.

SÉPTIMO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena correspondiente a los delitos cometidos, señalando el artículo 77 del Código Penal que en los casos en que un delito sea medio necesario para la comisión de otro se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el mencionado precepto y lo señalado en la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal al concurrir una atenuante, procede condenar a Jesús Luis como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74, 392 y 390.1 CP en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248 y 249 del Código Penal, con la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª CP en relación con el artículo 21.4ª CP, a la pena de 2 años y 7 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 ?.

OCTAVO: En virtud del artículo 79 CP en relación con el 56 del mismo cuerpo legal , procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO: El artículo 109 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En aplicación de mencionado precepto procede condenar al acusado a indemnizar a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO en el importe de 225.386'68 ?.

DÉCIMO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP procede imponer las costas procesales al acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Jesús Luis, como autor de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 392, 390.1 y 74 del Código Penal EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 74 , 248 y 249 del Código Penal del mismo cuerpo legal, con la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª CP en relación con el artículo 21.4ª CP , a la pena de 2 AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 9 MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 ?, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a abonar a Caja de Ahorros del Mediterráneo la suma de 225.386'68 ?

Requiérase a dicho acusado al abono, en plazo de quince días , de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.