Sentencia Penal Nº 83/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 22/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Sumario núm. 45/07. Rollo núm. 22/08

Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat

S E N T E N C I A NÚM. 83

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 9 de febrero de 2009.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Sumario núm. 45/07. Rollo núm. 22/08, sobre delito contra la salud pública procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, contra Doña Dolores , nacida el 1 de octubre de 1966, hijo de Santiago y de Francisca, natural de la Republica Dominicana y vecino de Matara de Santa Coloma de Gramanet, con pasaporte número NUM000 , sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa desde el 25 de diciiembre de 2007 habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicha procesada, representada por el Procurador Don Alberto Inguanzo Tera y defendida por el Letrado Don Pedro Pablo Carrasco Serena, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- El día 15 de enero de 2009, con el resultado que consta en las actas redactadas al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario núm. 45/07 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramanet, Rollo número 22/08, incoado el 9 de junio de 2008 , por delito contra la salud pública, en que figura como procesada Doña Dolores , debidamente circunstanciada más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de: a) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368, 369.1º del Cº Penal. Es responsable en concepto de autora la procesada. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado las penas de once años de prisión y multa de 300.000 euros así como la inhabilitación absoluta durante dicho tiempo. Deberá pagar las costas. Debe darse el destino legal a la droga incautada su destino legal tal como establecen los arts. 127.1 , 374, 338 y 367 de la L.E.Cr .

Tercero . -- Por la defensa del procesado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se solicitó la libre absolución y la declaración de las costas de oficio. Alternativamente de entender que los hechos son constitutivos de algún ilícito sería de aplicación la atenuante del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del Cº Penal como muy cualificada y la atenuante prevista en el art. 21.5 del mismo Cº. Procede imponer las penas de dos años y seis meses y multa de 75.000 euros y accesorias

Fundamentos

Primero . -- Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cº Penal ya que la sustancia poseida con intención de tráfico, cocaína, es un alcaloide susceptible de ocasionar fuertes deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano afectando al sistema nervioso central en el que ejerce una acción primero excitante y después paralizante y está incluida en la lista I de los Anexos del Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1961 siendo constante la jurisprudencia de nuestro T.S. -SS de 23-10-90, 17-1- y 19-9 de 1991, 23-3-92, 15-6-99, 24-7-00 y 12-3-04 entre otras muchas en ese sentido.

Es de aplicación asimismo el subtipo agravado de "notoria importancia" al que se refiere el art. 369.1.6ª del mismo Cº al exceder considerablemente la cantidad poseida y destinada al consumo de terceros de los 750 gramos que una conocida jurisprudencia de nuestro T.S. -basta hacer referencia al Acuerdo de la Junta General no jurisidiccional de 19 de octubre de 2001 - ha fijado como tal al corresponder aproximadamente a las quinientas dosis diarias de 1'5 gramos cada una.

Segundo.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento racional sobre la realidad de los hechos que se declaran probados cabe citar en primer lugar la declaración de la propia acusada al reconocer que procedente de Brasil, via Lisboa, era portadora de la maleta que posteriormente sería objeto de control en el aeropuerto de El Prat de Llobregat y dicho hallazgo se ve confirmado por el testimonio prestado en el acto de la vista oral por los miembros de la Guardia Civil NUM005 , NUM006 y NUM007 que refieren, cada uno dentro de su intervención profesional, las circunstancias de la llegada de la procesada y el hallazgo de la cocaína. La Sra. Dolores no obstante reconocer que el objeto de su viaje a Brasil era precisamente el transportar dicha sustancia desde dicho país a Barcelona como forma de pagar unas deudas que tenía como consumidora de la misma resulta que pretende haberse "arrepentido" cuando se encontraba en dicho país lo que comunica a una de las personas que se encargaban de organizar el viaje, concretamente un tal Mike, y éste le manifiesta que no se preocupe y tras un incidente en el que, al haberse estropeado la cremallera de la maleta, la persona que se encargaba de acompañarle le proporcionó otra maleta ayudándole a cambiar a la misma los efectos personales que se encontraban en la dañada desconociendo en todo momento que portaba la referida sustancia. Aparte de que el Tribunal ha tenido ocasión de calibrar directamente la credibilidad de la procesada al dar semejantes explicaciones dicha versión tampoco merece crédito desde un punto de vista objetivo pues, aparte de la insuficiencia de las explicaciones sobre el motivo del cambio de criterio cuando se encontraba en rasil, es ilógico que la persona o personas que han organizado el viaje renuncien generosamente al uso del "correo", máxime después de haber hecho los gastos correspondientes, lo que debe ponerse en relación con la "oportuna" rotura de la cremallera y consiguiente cambio de maleta permitiendo así - según se afirma- a la procesada "ignorar" el doble fondo de la nueva.

Tampoco merece crédito el que no se apercibiese del mayor peso de la misma a pesar de que la carga oculta pesaba prácticamente 4 kilos pues si bien se alega que la citada persona que le acompañaba le llevó cortésmente la maleta en todo momento hasta su facturación no se explica que no se apercibiera de dicho exceso cuando la llevó en el Aeropuerto del Prat desde la cinta transportadora hasta la zona de control aduanero. Por otro lado y a mayor abundamiento es notorio que habida cuenta del considerable valor de la sustancia transportada la organización del viaje incluye un acuerdo con la persona que materialmente realiza el transporte a fin de recuperar la mercancía importada para su posterior venta única forma de recuperar el dinero invertido y conseguir el beneficio esperado.

En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida quedan acreditados por los informes emitidos por el Laboratorio de Drogas -folios 167 y 168- y por el Instituto Nacional de Toxicología -folios 154 a 156- que no han sido discutidos.

Tercero.- De dicho delito es responsable en concepto de autora la procesada Dolores por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoría por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

Cuarto.- En la realización del referido delito no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal de la responsabilidad criminal entendiéndose ajustada a la gravedad de los hechos, en particular la cantidad de droga aprehendida, y dentro de lo dispuesto en el art. 66.6ª del Cº Penal la que se indicará en la Parte Dispositiva. Respecto a la multa la solicitada por la acusación se ajusta a los límites legales en relación con el valor en venta de la droga aprehendida.

En concreto no se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuatoria analógica del art. 21-6 del mismo Cº en relación con las circunstancias 4ª y 5ª del mismo precepto que solicita la defensa. Se pretende basar dicha aplicación en el hecho de que tras su detención la procesada aportó determinados nombres y teléfonos de personas que pudieran haber sido las organizadoras de dicha operación de importación, para la posterior venta, de cocaína. En concreto se hace referencia al ya citado "Kevin" y a un tal "Mike" y en un momento posterior se pretende implicar a su compañero sentimental Don Epifanio que le hubiera presentado a los antes citados.

Es sabido que los hechos determinantes de la aplicación de las circunstancias agravatorias debe estar tan acreditados como aquellos que determinan la aplicación del tipo penal y de las circunstancias agravatorias -SS 29-9-99, 25-4-01 y 25-9-03 entre otras- y a la vista de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral entiende el Tribunal que no existe tal base probatoria. Así según manifestaciones de la procesada se concreta dicha colaboración el hecho de haber aportado dichos nombres y sus teléfonos y, en segundo lugar, que remitió a la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil copia de la declaración indagatoria obrante a los folios 195 y 196. En cuanto a los citados Kevin y Mike no solo no hay constancia alguna en autos de su participación directa en la organización del viaje sino ni siquiera de su existencia física pues ninguna prueba documental o testifical existe que lo apoye. Interpretando de forma integral y en sentido favorable para el reo el escrito de calificación provisional de la defensa podría admitirse como prueba documental propuesta por la misma los documentos obrantes a los folios 169 y 170 que se citan en el mismo y relativos a la alegada colaboración con los miembros de la Guardia Civil que participaron en la investigación de los hechos de autos pero ni siquiera resulta que los datos aportados sean relevantes a efectos de la averiguación de las demás personas involucradas en la operación. Dicho de otra manera, no puede establecerse que los datos aportados por la Sra. Dolores fueran o no de utilidad para la investigación policial pudiendo resultar incluso que fueran conscientemente inútiles a tal efecto. En cuanto a la remisión a la Policía de la declaración indagatoria - folios 195 y 196- ésta solo menciona el nombre de una persona que la procesada dice haber sido su compañero sentimental pero dicha "revelación", aparte de tardía, tampoco ha demostrado tener alguna utilidad. Como muestra del nulo resultado de tal "colaboración" es ilustrativo el testimonio del miembro de la agente N-42478-E en el acto de la vista cuando tras reconocer la aportación de unos teléfonos así como de los datos de un gimnasio y un bar, ambos de Santa Coloma de Gramenet, supuestamente relacionados con los citados Mike y Kevin y tras un reconocimiento de identidad negativo precisa que no se ha obtenido resultado alguno. La falta de dicha base probatoria hace innecesario analizar si la pretendida colaboración se pudiera encuadrar analógicamente en la circunstancia atenuatoria 4ª o en la 5ª del citado art. 21 o, tal como incluso se pretende por la defensa, en ambas.

Si bien no se solicita expresamente la aplicación de circunstancia atenuatoria alguna -ni causa de exención completa o incompleta- en base a la cualidad de drogadicta de la acusada entiende el Tribunal que dada la prueba pericial interesada a la que se hará referencia debe analizarse, a favor del reo y también en una interpretación flexible de la calificación de la defensa, dicha posibilidad y a la vista de la prueba sobre el particular tampoco existe prueba suficiente para basar siquiera una circunstancia atenuatoria a través del art. 21.2 del Cº Penal pues aparte de las manifestaciones de la procesada sobre una adicción a la cocaína no hay constancia alguna de tal adicción salvo la constancia, a través del informe pericial emitido por los Médicos Forenses Doña Estefanía y Don Plácido de fecha 6 de febrero de 2009 y previo el análisis del cabello de la procesada de que con anterioridad en unos 20 a 30 meses con anterioridad a la toma de la muestra había existido un consumo que puede calificarse como moderado, próximo al límite de la levedad, sin ninguna otra constancia sobre las circunstancias: antiguedad, periodicidad, cantidad...de dicho consumo y es igualmente conocido el criterio del T.S. -por todas la sentencia de 16-7-92 - en el sentido de que no basta ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuatorias pues es preciso establecer en que medida ha afectado a su imputabilidad, o sea, de la incidencia que la droga produzca en el intelecto y la voluntad del autor. Por otro lado el citado informe pericial excluye una disminución de las facultades intelectivas de la procesada.

Quinto.- De acuerdo con lo establecido en el art. 109 del mismo Cº el procesado deberá satisfacer las costas procesales.

En cuanto a la droga y efectos intervenidos procede la destrucción de aquella tal como se solicita por la acusación y en cuanto a los demás efectos no habiéndose formulado una petición expresa de comiso procede su devolución a la procesada sin perjuicio de la afectación a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias del condenado de aquellos que tengan algún valor en venta.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Dolores como autora responsable del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 300.000 € con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Procédase a la destrucción de la droga y en cuanto a los demás efectos devuélvanse al condenado sin perjuicio de la afectación a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias del condenado de aquellos que tengan algún valor en venta.

Notifiquese que contra la pesente sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de Ley, por indracción de Ley y quebrantamiento de forma.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.