Sentencia Penal Nº 509/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 138/2008 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP138/08MM

Proceso Abreviado nº 290/05

Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrasa

S E N T E N C I A nº 509

Ilmo Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos Srs. Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª Mª Jose Magaldi Paternostro

En la ciudad Barcelona a nueve de junio de dos mil ocho.

En nombre de S .M el Rey, la Sección Segunda ha visto en grado de Apelación el Proceso Abreviado nº 290/05 Rollo de

Apelación nº AP138/08 sobre delito de realización arbitraria del propio derecho, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de

Terrasa , habiendo sido partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Cristobal , representado por el Procurador Sra Mampell Tussel y como acusados Carlos Alberto , Guillermo , Pedro Miguel y Rafael , representados por el

Procurador Sra Paris Noguera y Consuelo , representada por el Procurador Sra Moreno García en

virtud del recurso de apelación interpuesto por los referidos acusados contra la sentencia dictada en el mismo a 4 de enero de

2008 por el Ilmo Sr Juez del expresado Juzgado.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Acusación Particular impugnaron los recursos solicitando la confirmación

de la sentencia objeto de apelación.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª Jose Magaldi Paternostro quien expresa el parecer del

Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de enero de 2008 y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrasa se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 290/05 que contiene el fallo que aquí se da por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por todos los acusados y previos los trámites legales, se remitieron los autos a esta Sección, teniendo entrada en la misma a 29 de mayo de 2008 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada cuya fijación y relato las partes acusadoras no han cuestionado.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articulan las representaciones procesales de los acusados los recursos de apelación que interponen en los motivos jurídicos que expresan en los respectivos escritos de formalización de los recursos, que se dan aquí por reproducidos por razones de economía procesal, sobre cuya base solicitan la revocación de la sentencia y la libre absolución de los acusados.

Los recursos deben prosperar en esta alzada pero no exactamente por los motivos que se aducen sino por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Como presupuesto previo a la solución jurídica que proporcionamos a las pretensiones revocatorias de los acusados debemos poner de manifiesto cuatro extremos que resultan esenciales a la misma:

1º) La Acusación Pública sostuvo acusación contra los mismos por delito de hurto y alternativamente en sede de conclusiones definitivas como un delito de realización arbitraria del propio derecho mientras que la Acusación Particular la sostuvo por un delito de robo en casa habitada y alternativamente como un delito de coacciones.

2º) El Juez a quo dictó sentencia condenando a los acusados como autores responsables de un delito de realización arbitraria del propio Derecho, lo que, al contrario de lo expuesto por los acusados en los recursos de apelación interpuestos, podía hacer puesto que, por un lado, se habían respetado los hechos objeto de acusación y, por otro, modificadas sus conclusiones por el Ministerio Fiscal en sede de conclusiones definitivas, ninguna de las defensas alegó acusación sorpresiva ni solicitó el plazo legalmente establecido para defenderse de la misma.

3º) La Acusación Particular se aquietó a la condena por dicho tipo penal ( que había sido objeto de acusación subsidiariamente al delito de hurto por el Ministerio Fiscal) , es decir, no solo no recurrió por haberse desestimado sus pretensiones de condena por robo en casa habitada o, subsidiariamente, por coacciones, sino que impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

4º) El Tribunal Constitucional tiene declarado que la acusación, sea en si misma, sea en los concretos pedimentos punitivos solicitados, debe mantenerse en la segunda instancia, lo que no han hecho el Ministerio Fiscal y la acusación Particular en lo que atañe a los delitos por los que principalmente o subsidiariamente se solicitaba condena ( hurto y robo en casa habitada y coacciones), los cuales, como hemos dicho se han aquietado a la condena por realización arbitraria del propio derecho cuya confirmación han solicitado al impugnar los recursos.

CUARTO.- Puesto ello de relieve la sentencia debe ser revocada por los siguientes motivos jurídicos:

1º) Los hechos que se entienden probados ( a los que las acusaciones se han aquietado) no describen hecho delictivo alguno sino un suceder de actos en un contexto contractual en el que lo único susceptible de una teórica relevancia penal lo serían aquellos que se concretan en "se llevaron cuatro ventanas de la planta inferior" si se les hubiera añadido que ello tuvo como propósito el ánimo de obtener un beneficio patrimonial o el propósito de hacerse pago con dichos elementos, siempre claro es, en este último caso, que se hubiere hecho constar que la llevanza de los efectos referidos lo fue con fuerza en las cosas, lo que no se hace. En síntesis: los hechos probados describen unos hechos atípicos.

2º) Y ciertamente que la Sala conoce que el sustrato fáctico que integra los hechos probados puede ser completado mediante la inserción de dichos hechos en los Fundamentos de Derecho en el contexto de la argumentación que hace el Juez en la función de subsumir los mismos en un tipo penal, pero ello no sucede, por lo menos con la claridad necesaria para poder entender que se describen los hechos esenciales que otorgan viabilidad a la calificación jurídica que de los mismo se hace, en la sentencia en la que se condena a los acusados por un delito de realización arbitraria del propio derecho. En efecto, en dichos fundamentos de derecho, de manera confusa y difícilmente inteligible para este Tribunal, no aparece claramente expresada la fuerza en las cosas, necesaria para la relevancia penal de la conducta bajo la cobertura jurídica del artículo 455, del CP . Así, se dice exclusivamente que " se llevaron las ventanas" sin que se aclare si entraron en la vivienda fracturando la cerradura, si lo hicieron desde el exterior ( desde el jardin) y para llevárselas tuvieron que romper lo marcos o pudieron simplemente sacarlas de los mismos y se dice que " se llevaron la puerta oscilante" para lo cual " tuvieron que acceder a la vivienda a su parte superior", sin que se concrete si para ello tuvieron que escalar la fachada o pudieron hacerlo entrando por las ventanas que también se llevaron, las cuales si se hallaban a escasa altura del suelo, la entrada por las mismas no es susceptible, según la jurisprudencia, de integrar el "escalamiento" al que se refiere el articulo 238 del CP , definidor de la fuerza normativa típica en los delitos de robo, de aplicación también en el tipo que nos ocupa.

3º) Y es evidente que así las cosas, los hechos que describe el Juez a quo ( el llevarse los efectos a los que alude) no pueden subsumirse en el tipo penal de la realización arbitraria del propio derecho porque no describe con la precisión y rotundidad necesaria que dichos hechos se llevaron a cabo con fuerza en las cosas , que no es otra que la fuerza normativa tipica, por lo que los hechos que describe y sobre los que funda su condena siguen siendo atipicos

3º) Pero a mayor abundamiento el Juez a quo yerra en la aplicación del Derecho. Efectivamente, claramente expone que la conducta de los acusados ( la mayoría de los cuales no ejercía "un derecho propio" a pesar de lo cual los mete a todos "en el mismo saco" de la autoría) tenia como finalidad obligar a la deudora a pagar la parte de las obras que debía (" para con ello hacer que la contratante de los servicios abonase lo que supuestamente debía"), es decir, para compelerla al pago y no para hacerse pago, lo cual solo es subsumible en el delito de coacciones del articulo 172 , en la amplia interpretación proporcionada a la violencia típica que incluye la fuerza en las cosas por la Sala Segunda. Precisamente el apoderarse o retener un efecto para obligar al deudor a que pague ( cumpla la obligación) que es el fundamento jurídico que permite al Juez equivocadamente subsumir el hecho en el delito del artículo 455 del CP , no es la conducta prohibida en este articulo sino la prohibida en el articulo 172 del CP , pues en aquél precepto se prohíbe bajo pena realizar un derecho propio ( es decir, extinguir la obligación) al margen de las vías legales siempre que ello se lleve a cabo mediante violencia, intimidación o fuerza en las cosas, realización del derecho propio que no puede equivaler a otra cosa, en el supuesto de autos, que hacerse pago el acreedor con las cosas pertenecientes al deudor, esto es haberse apropiado de las ventanas y puertas como pago del valor de lo adeudado y no, como se dice, para compelerle a pagar.

En consecuencia, aún cuando hubiere resultado plenamente probada la fuerza en las cosas, tampoco los hechos podrían subsumirse en el articulo 455 del CP en cuanto el Juez a quo afirma ( y no lo cuestionan las acusaciones) que la apropiación se llevó a cabo para compeler a la deudora a pagar lo que debía ( y no para hacerse pago), sino que constituirían un delito de coacciones del artículo 172 por el que no podemos pronunciar condena al no haberse sostenido en la segunda instancia la acusación por este delito que subsidiariamente formuló la Acusación Particular la cual, viéndose satisfecha en su pretensión condenatoria con la equivocada condena por realización arbitraria del propio derecho, ha pedido la confirmación de la sentencia y no la ha apelado como debía aun cuando era jurídicamente errónea y no acorde con sus pretensiones punitivas.

QUINTO.- Por lo expuesto procede la estimación de los recursos de apelación interpuestos y la revocación de la sentencia apelada asi como la declaración de oficio de las costas procesales de la primera instancia y las de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del CP y 239 y ss de la Lecrim.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S:M el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra Paris Noguera, en nombre y representación de Carlos Alberto, de Guillermo, de Pedro Miguel y de Rafael y del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra Moreno García, en nombre y representación de Consuelo contra la sentencia dictada a 4 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrasa en la causa Procedimiento Abreviado. nº 290/05, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el sentido de ABSOLVER LIBREMENTE A DICHOS ACUSADOS del delito de realización arbitraria del propio derecho del que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el dia de su feca por la Ilma Sra Magistrada Ponente, hallandose celebrando audiencia publica. DOY FE.