Sentencia Penal Nº 439/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 10 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE APELACION NÚM. 155/03

J/O NÚM. 500/02

JUZGADO DE LO PENAL-DOS DE BENIDORM

Proc. Abreviado nº 158/01 de Benidorm-Dos

SENTENCIA Núm. 439/03

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En la ciudad de Alicante, a diez de Noviembre de dos mil tres.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 131/03, de fecha 20 de Marzo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 500/02, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 158/01 del Juzgado de Instrucción de Benidorm-Dos, por delito de robo con fuerza intentado; Habiendo actuado como parte apelante Luis Angel , representado por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y dirigido por el Letrado D. Manuel Fuster Ruiz y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Que Sobre las 2:40 horas del día 29 de noviembre de 2000, D. Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo con Dña. Encarna, fallecida el 10-01- 2003, y con D. Juan Miguel, en rebeldía, utilizando una palanca de hierro y un destornillador, forzaron la ventana del restaurante "Esturión" sito en la calle Ricardo Bayona con la calle Panamá de Benidorm, accediendo al interior y revolviendo cuanto encontraron en el mismo, sin lograr apoderarse de nada al personarse una patrulla de la Policía Local integrada por los funcionarios NUM000 y NUM001 que al acercarse escucharon la palabra "cuidado" que provenía de la mujer que estaba fuera vigilando , y vieron salir corriendo del interior del local a los otros dos siendo detenidos en las inmediaciones del lugar.- Al tiempo de la detención se les ocupó un destornillador, una palanqueta de acero , un bolso de cuero y unos décimos de lotería.- D. Carlos Ramón propietario del restaurante no reclama"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Angel como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATI.V.A. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Luis Angel, se interpuso el presente recurso solicitando en la alzada una sentencia que imponga al recurrente la pena de 3 meses y 1 día de prisión.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 4 de los corrientes.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Guirau Zapata, magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

UNICO.- La Sentencia del juzgado de lo Penal condena a Luis Angel como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo.

Luis Angel interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia solicitando que la pena a imponer se reduzca a tres meses y un día de prisión. Invoca el recurrente que la Sentencia de instancia no motiva la pena impuesta, procediendo la imposición en su extensión mínima.

El Código Penal define las dos clases de tentativa (acabada e inacabada) en el art. 16.1 y las sanciona conjuntamente en el art. 62.

El artículo 62 no distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios: 1.º El peligro inherente al intento; y 2.º El grado de ejecución alcanzado.

Como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero del 2003, aplicando tales dos criterios , en caso de tentativa acabada parece que normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado.

Pero tratándose de tentativa inacabada no podemos decir que hayan de bajarse dos grados forzosamente, que es lo que en realidad pretende aquí el recurrente.

Tal art. 62 obliga al tribunal o Juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación (art. 120.3 CE), el relativo a la individualización de la pena.

La Sentencia de instancia manifiesta en su fundamento jurídico tercero que procede bajar un solo grado atendiendo al alto grado de ejecución alcanzado "puesto que llegan a forzar la ventana , la alarma y alertó a los acusados que salieron corriendo sin llegar a consumar el delito ante la presencia de la Policía Local, por lo que debe imponerse la pena inferior en un grado y para alcanzar la individualización, aunque el artículo 62 habla de la pena inferior en grado en la extensión que se considere adecuada, el T.S. en Sentencias como las de 12-12-1998 y 15-12-1998, señala que debe atenderse al artículo 66 CP, por lo que se impone la pena de prisión en la extensión de ocho meses...".

La motivación expuesta en la Sentencia impugnada para individualizar la pena a imponer al acusado es suficiente para cumplimentar las exigencias del artículo 120 de la Constitución, atendiendo fundamentalmente al grado de ejecución del delito para bajar únicamente un grado. En efecto , del relato de hechos probados ha quedado acreditado que el recurrente forzó una ventana del restaurante "Esturión" , accediendo al interior y revolviendo cuando encontraron dentro iniciando la fuga al detectar la presencia policial.

La Sala comparte el criterio sustentado por la Sentencia de instancia que al avanzado grado de ejecución del delito perpetrado se corresponde una reducción de un solo grado de la pena del consumado, estimando adecuada la extensión impuesta atendiendo a la gravedad de los hechos enjuiciados.

La Sala entiende que la Sentencia impugnada es ajustada a Derecho, procediendo su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Luis Angel, contra la sentencia de fecha 20 de Marzo de 2003, dictada en Juicio Oral núm. 500/02 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Benidorm, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 158/01 del juzgado de Instrucción núm. Dos de Benidorm, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y , con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- D. Francisco Javier Guirau Zapata.- RUBRICADOS.-