Sentencia Penal Nº 12/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 270/2008 de 12 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0006406

Procedimiento: Rollo apelación sentencia juicio de faltas Nº 000270/2008- -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 000042/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000012/2009

En Alicante, a doce de enero de dos mil nueve

El Sr. D. D. José María Merlos Fernández Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 24/4/2008, dictada por el Juzgado de Instrucción de Benidorm núm 5 en Juicio de Faltas núm. 42/08, sobre Contra las relaciones familiares; habiendo actuado como parte apelante Jose Augusto , representado por la Procuradora Dª ISABEL TEJADA DEL CASTILLO, dirigido por la Letrada D! M. CARMEN FERRER LLORET y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Que según régimen de visitas establecido en Sentencia de 13 de junio de 2006 por el juzgado de Primera Instancia numero tres en procedimiento 1198/05 de guarda y custodia , corresponde al padre, Jose Augusto tener a su hija Carlota los fines de semana alternos sin pernocta en el domicilio paterno desde las 10?00 a las 20?00 horas del sábado y domingo sin distinguir entre periodos vacacionales. Que el fin de semana del día 29 y 30 de diciembre de 2007 correspondía a Jose Augusto tener a su hija en su compañía sin que fuera el día 30 a recoger a su hija."HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Jose Augusto como autor de una falta contra las relaciones familiares prevista y penada en el art. 618.2 del Código Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 5 euros, totalizando la cantidad de 150 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de quince días de arresto, con expresa imposición de costas"

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma por Jose Augusto se interpuso el presente recurso, alegando: Error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a formar el presente Rollo nº 270/08 , en el que se dicta esta resolución, previo señalamiento para dictar Sentencia el pasado día 5/1/2009 .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Bajo el título de error en la valoración de la prueba plantea en realidad el apelante el problema de la exigibilidad de la conducta debida en el caso concreto, habida cuenta de los antecedentes en las relaciones entre los cónyuges a propósito del cumplimiento del régimen de fines de semana establecido en Resolución judicial. En su opinión la sentencia debió tener en cuenta que en varias ocasiones el aquí denunciado ha viajado desde Valencia a Benidorm para cumplir el régimen de visitas, sin conseguirlo, lo que ha motivado dos condenas de su exesposa, lo que explicaría su decisión de no personarse el día de autos a recoger a la hija menor, por temor a que la mujer no se la entregara, máxime teniendo en cuenta que la niña debía ir a misa , pues estaba recibiendo catequesis.

Para resolver la cuestión conviene delimitar dentro de lo posible el ámbito del tipo de la falta del art. 618,2º, del C.P . La interpretación estricta de la ley penal no puede ignorar la finalidad que motivó la inclusión del art. 618,2º del C.P ., que fue la de tipificar como falta las conductas de incumplimiento leve (incluso ínfimo, según la Exposición de Motivos de la LO 15/2003) de las obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o Resolución judicial en los casos de separación legal, divorcio, nulidad del matrimonio , proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos. El límite mínimo del tipo, es , pues , el incumplimiento leve , incluso ínfimo, de tales obligaciones, por lo que sólo serán objetivamente atípicas las conductas que no constituyan incumplimiento. Ahora entre el cumplimiento riguroso y el incumplimiento puede encontrarse un margen, estrecho y grisáceo, de cumplimiento defectuoso. En dicho margen cabrían los casos de retraso en la entrega o recogida del menor, cambios del lugar de la entrega o recogida no suficientemente justificados, pero poco gravosos para el menor y el otro progenitor (ejemplo: no se entrega al niño en el domicilio, sino a la salida del trabajo de madre , porque parte de viaje), y otos semejantes. Por tanto entre el cumplimiento cabal y el incumplimiento cabe un cumplimiento insuficiente o defectuosos que, sin perjuicio de la valoración que merezca desde la perspectiva del Derecho Civil , debe considerarse penalmente atípico. Este es el criterio que subyace en un buen número de Sentencias de Audiencias provinciales, entre las que puede citarse la de la Audiencia Provincial de Sevilla , actuando como órgano unipersonal el magistrado De Paul Velasco , de 10 de Junio de 2005 . Según dicha Sentencia, cualquier interpretación del precepto respetuosa con los principios de subsidiariedad e intervención mínima propios del Derecho Penal, que, aun dirigidos primordialmente al legislador, deben orientar también la labor de interpretación y aplicación judicial del Derecho Penal, no puede sino conducir a la conclusión de que (...) sólo podrán ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito aquellas conductas que implicasen un incumplimiento total del régimen de visitas establecido judicialmente, haciendo ineficaz , aunque fuera en una ocasión concreta y determinada, el ejercicio de su derecho por el otro progenitor, mientras que comportamientos de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente, que no impidieran totalmente el ejercicio del Derecho de visitas, deberían quedar reservados a su resolución por el órgano civil correspondiente en el proceso conyugal.

De acuerdo con estos criterios debemos valorar la conducta del acusado. Como se ha dicho, el cumplimiento defectuoso es atípico, pero el incumplimiento leve es típico. Aquí puede afirmarse que hubo incumplimiento , pues el apelante no recogió ni intentó recoger a la menor en circunstancias más o menos diferentes de las fijadas en la Resolución judicial, sino que simplemente no la recogió. Omitió, pues, la conducta debida, sin que la omisión quede exculpada ni justificada por falta de exigibilidad, pues, ciertamente, el cumplimiento del Derecho-deber de tener consigo a la menor los fines de semana supone una carga que puede resultar pesada (como otras muchas relativas a los deberes parternofiliales) , pero mientras subsista dicho deber el obligado debe cumplirlo, sin modificarlo unilateralmente , sino, a falta de acuerdo con la madre de la niña, acudiendo a la instancia judicial competente. El temor más o menos fundado de que su esfuerzo resulte vano por una posible actitud poco colaboradora de la madre debe resolverse mediante el acuerdo con ésta o mediante intervención judicial, pero el régimen de comunicación de la niña con el padre no puede modificarse unilateralmente , no tanto porque afecta al otro progenitor, sino porque las decisiones unilaterales de uno y otro pueden abocar a la supresión de la comunicación en condiciones mínimas para el adecuado desarrollo del menor, que es el principal objeto de protección de la norma del art. 618 .

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ésta alzada.

Fallo

F A L L O: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jose Augusto contra la sentencia de fecha 24/4/2008, dictada en Juicio de Faltas núm. 42/08 del juzgado de Instrucción Núm. 5 de Benidorm, debo confirmar y CONFIRMO dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme el artículo 248/4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ella (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio , mando y firmo.-D. José María Merlos Fernández. Rubricado