Sentencia Penal Nº 491/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 12 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE APELACION NÚM. 227/03

J/O NÚM. 476/03

JUZGADO DE LO PENAL UNO DE BENIDORM

Procedimiento Abreviado (Diligencias Urgentes) nº 42/03 de Benidorm-Dos

SENTENCIA Núm. 491/03

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante, a doce de Diciembre de dos mil tres.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 527/03, de fecha 14 de Noviembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 476/03, correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 42/03 del Juzgado de Instrucción de Benidorm-Dos, por delito de robo con violencia; Habiendo actuado como parte apelante Mauricio , representado por la Procuradora Dª Fabiola Monerris Juan y dirigido por el Letrado D. Jaime M- Baydal Navarro y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "En Benidorm, el día cinco de noviembre de dos mil tres, sobre las 14:05 horas, el acusado, Mauricio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico , se dirigió a la oficina del BBVA sita en la Avenida de Villajoyosa nº 19 y, tras mostrar a la cajera de la sucursal una pistola que portaba, le manifestó que aquello era un atraco y le exigió la entrega del dinero que tuviera, ante lo cual dicha empleada le entregó 474,50 euros. El acusado fue detenido por funcionarios de la Policía Nacional cuando viajaba a bordo de un taxi a la altura de la avenida Jaime I de la misma localidad, a unos 3 km del lugar de los hechos. En el momento de su detención el acusado portaba un revólver de juguete, una navaja de 8 cm de hora y una bolsa de basura que contenía la cantidad sustraída"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Mauricio como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en los Arts. 237 y 242-1 y 2 del Código Penal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Y pago de costas".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Mauricio, se interpuso el presente recurso alegando: 1º) Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la atenuante 21 ,1º del Código Penal; 2º) Infracción del art. 242 por indebida aplicación del número 2 e inaplicación del número 3 del mismo.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección donde fueron recibidas el día 5 de diciembre actual, procediéndose a dictar Sentencia dentro de los cinco días siguientes de conformidad con el artículo 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente Doña Virtudes López Lorenzo Iltma. Sra. Presidente de la Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la resolución de instancia entendiendo que debió estimarse la concurrencia de la circunstancia atenuante 21, 1º del Código Penal.

Dicho precepto contempla "las causas expresadas en el artículo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". Evidentemente el nº 1 del art. 21 ha de completarse con la referencia obligada a una de las eximentes del artículo 20.Lamentablemente el recurrente no identifica la eximente de referencia, aunque dado que alega que su defendido "en el momento en que realizó los hechos, se encontraba bajo los efectos de sustancia tóxicas" , debemos entender que la remisión ha de entenderse hecha a la circunstancia 2ª del citado art. 20.

El motivo debe ser desestimado. Es Jurisprudencia consolidada la que mantiene que la concurrencia de las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal (completas o incompletas), así como de las atenuantes o agravantes, requiere una prueba concreta de los hechos que las constituyen, sin que puedan presumirse (por todas la S.T.S.. Sala de 16 Nov.1.989). En igual sentido la ST.S. de 19 de feb.1993 , según la cual "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como excepciones que son al patrón medio de normalidad, tienen que estar tan probadas como el hecho mismo".

Se trata en definitiva , de analizar si la Juez de Instancia ha contado con prueba válida y suficiente para la estimación de la eximente incompleta controvertida. Ha de concluirse con la Juez a quo que no. Frente a la afirmación del acusado de que había ingerido bebidas alcohólicas y tranquilizantes, sin apoyo en prueba alguna , la testigo Lorenza, empleada del Banco y víctima directa de la intimidación, declaró en el plenario que el acusado "estaba sereno"; de igual forma se manifestó la otra empleada del banco que presenció los hechos, Blanca : "no lo vió borracho" , dijó refiriéndose al recurrente. Por último el Policía Nacional nº NUM000, que procedió a la detención del acusado minutos después de que cometiera los hechos indicó en el acto del juicio oral "que no vió perturbado al acusado".

SEGUNDO.- En segundo término alega el recurrente que la Sentencia de instancia infringe el art. 242.2 del Código Penal por cuanto que estima que la pistola de juguete empleada para cometer la sustracción intimidatoria, constituye un instrumento peligroso.

El motivo debe ser estimado.

Existe abundante jurisprudencia que ha considerado que las pistolas de gas, de fogueo, de aire comprimido o simuladas pueden constituir instrumentos peligrosos siempre que objetivamente sean susceptibles de lesionar, bien por ser aptas para producir cierta detonación o bien porque por su peso, volumen y dureza puedan producir menoscabo físico si se golpea con ellas, esto es si se utilizan como objeto contundente. Jurisprudencia de la que son exPonentes las S.S.T.S. de 11-6-93 y 22-10-98.

Ello no obstante es igualmente abundante la jurisprudencia que entiende que para que una pistola simulada sea considerada objeto o instrumento peligroso a los efectos del nº 2 del art. 242 del Código Penal , deben quedar perfectamente descritas en los hechos probados las características de la misma que permitan su utilización como elemento contundente, esto es deberán indicarse sus dimensiones, peso, materiales que la componen y dureza de los mismos. En tal sentido se expresan las SSTS de 11-6-97, 15-4-98, 4-2-2000 y 20-2-2002.

Dado que en el relato fáctico de la sentencia de instancia tan solo se menciona que el acusado mostró a la cajera "una pistola que portaba" y que "En el momento de su detención el acusado portaba un revólver de juguete", sin ninguna especificación en cuanto a su peso, tamaño, consistencia o materiales que lo componían , esta Sala no puede presumir en contra del reo la contundencia de dicha pistola de juguete ni su potencialidad vulnerante, por lo que no procede la aplicación del párrafo 2 del art. 242 del código Penal.

TERCERO.- En último lugar pretende el recurrente la aplicación del párrafo 3 del tan citado art. 242 del Código Penal, en base a varias consideraciones , todas ellas rechazables.

Primeramente defiende el recurrente que se aprecie la menor entidad de la intimidación ejercida porque el condenado "no llegó a sacar el arma por completo". Tal argumento se opone a los hechos que han resultado probados y que reflejan en la Sentencia combatida. El condenado exhibió o mostró el arma por completo a la empleada Sr. Lorenza y así lo manifestó ésta en el plenario cuando indicó que el acusado sacó el arma del pantalón. Dicha declaración se explica mejor si se pone en relación con la que la misma testigo prestó en la Comisaría. En aquella sede indicó que el atracador sacó de la cintura un revólver negro que le mostró y escondió después.

Se opone a la consideración de la menor entidad de la intimidación igualmente el hecho de que el lugar en que se encontraba la víctima no disponía de cristal antibalas de protección, por lo que el efecto intimidatorio de la exhibición en una entidad bancaria de una pistola que la víctima ignoraba que era de juguete, ha de considerarse ciertamente importante.

Sigue el apelante defendiendo la rebaja de la pena contemplada en el párrafo 3 del art. 242 del Código Penal en la menor entidad del perjuicio económico causado a la entidad bancaria en la que tuvo lugar el hecho enjuiciado , olvidando en el perjuicio emocional o psíquico que pudo causar a las empleadas de la misma que se encontraban en la sucursal y que pudieron temer seriamente por sus vidas. El hecho en sí de cometer una sustracción en una entidad bancaria normalmente exige la elaboración de un plan criminal, así como la previsión por parte del que se decide a realizar tal acción de tener que resolver posibles enfrentamientos con los empleados o personas que se encuentren en la entidad e incluso con las fuerzas del orden que puedan ser alertadas por los mecanismos de alarma o seguridad. Indudablemente todo ello , a los ojos de la víctima, puede traducirse en una grave intimidación, esto es en un mayor temor ante la personalidad y propósitos lesivos o incluso letales del delincuente. Tal conducta merece a nuestro entender la imposición de la pena , sí bien en su mitad inferior, no en el mínimo estricto, sino en una extensión de dos años y seis meses de prisión. Entender la cuestión de otra manera implicaría sancionar igualmente al pequeño delincuente que exige a otro por la vía pública la entrega de cierta cantidad de dinero bajo amenaza de golpearle con la conducta, ciertamente más grave, que aquí se examina.

Finalmente el recurrente pretende la rebaja de pena ya aludida por entender que "el hecho de que el imputado haya utilizado para perpetrar el robo un arma de juguete, en vez de un arma real, es un elemento a tener en cuenta a la hora de calificar las circunstancias de los hechos". Ciertamente tal extremo ha sido tenido en cuenta tanto por el Ministerio Fiscal como por la Juez a quo y por esta Sala, ya que de haber perpetrado el robo con un arma real se habría calificado los hechos como delito de tenencia ilícita de armas del art. 565.1,1º y 242.2 del Código Penal.

Por todo ello no ha lugar a la estimación de éste último motivo de impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Mauricio, contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2003 , dictada en Juicio Oral núm. 476/03 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Benidorm, correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 42/03 del juzgado de Instrucción núm. Dos de Benidorm debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Mauricio, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el art. 242 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con testimonio de la presente sentencia (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- D. Francisco Javier Guirau Zapata.- RUBRICADOS.-