Sentencia Penal Nº 77/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 10/2007 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2007-0001424

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000010/2007- -

Dimana del Sumario Nº 000003/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000077/2009

=============================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as:

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

=============================

En Alicante, a doce de febrero de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día cinco de febrero de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante seguida de oficio por delito de agresión sexual contra el procesado Constantino , con Pasaporte de Ucrania nº NUM000 , hijo de Vladimir y de Raisa, nacido el 10/06/1958, natural de Kherson (Ucrania), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa(de la que fue privado del 24/1/07 al 28/11/07) representado por la Procuradora Dª AMANDA TORMO MORATALLA y defendido por el Letrado D. MIGUEL INFANTES GARCIA, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. JORGE IGNACIO RABASA DOLADO actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 437/07 el juzgado nº 8 de Alicante, siguió su Sumario nº 3/2007 en el fue procesado por un delito de agresión sexual , antes de que dicho sumario fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 10/2007 de ésta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de violencia en el ámbito familiar perpretado en el domicilio común del art. 153-2 y 3 en relación con el 173-2 ambos del C. Penal, un delito de violación ejercido con parentesco previsto en el art 180-4º en relación con el art 179, todos ellos del C. Penal, de cuyo delito consideró autor al procesado en relación con el art. 27 y 28 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dicho procesado , por el delito de violencia en el ámbito familiar, la pena de UN AÑO DE PRISION, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de TRES AÑOS, conforme al art. 57, la prohibición para el procesado de aproximase a una distancia inferior a los 300 metros de Paloma, de su domicilio, lugar de trabajo o los lugares que ésta frecuente; y comunicarse con la misma por cualquier medio , durante un periodo de DOS AÑOS, por el delito de violación, la pena de QUINC.E. AÑOS DE PRISION, y la inhabilitación absoluta durante el periodo que dure la condena (art. 40-1º y 41, ambos del C. Penal ) , conforme al art. 57, la prohibición para el procesado de aproximarse a una distancia inferior a los 300 metros de Paloma, de su domicilio, lugar de trabajo o los lugares que ésta frecuente; y comunicarse con la misma por cualquier medio, durante un periodo de DIECISÉIS AÑOS y costas.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, se adhiere a la calificación del M. Fiscal, excepto en la modificación en el sentido de considerar los hechos como constitutivos de un delito de violencia familiar del art. 153.2º y 3º del C. Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación y solicitando la imposición al procesado de una pena de 6 MESES de prisión, con sus accesorias, oponiéndose al establecimiento de una orden de alejamiento solicitada por el M. Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia.

Los del párrafo B de los hechos probados han quedado acreditados por la declaración testifical de una vecina que los presenció, compatible en líneas generales con las del propio acusado y las de la denunciante, y corroboradas objetivamente por los vestigios de violencia presentes en partes del cuerpo como el exterior de las rodillas.

El resto de los hechos probados se basa en el conjunto de la prueba practicada, pero singularmente en las declaraciones que el acusado y la testigo Paloma han prEstado en el juicio oral, coincidentes en lo fundamental , de las que resultan que los hechos sucedieron tal y como han quedado expuestos. Ciertamente, se advierten contradicciones entre sus declaraciones anteriores y las presentes. Las del acusado se explican , como en tantos otros casos, por el ánimo de autoexculpación que probablemente movió las primeras. Menos común es el cambio de versión de la testigo denunciante, que versa sobre el elemento esencial del hecho, esto es, sobre si la relación sexual que tuvo con el acusado fue o no consentida. Para valorar este extremo, es decir, para discernir si son ciertas las manifestaciones de signo incriminatorio que la testigo prestó en fase de investigación , hemos de tener en cuenta las explicaciones ofrecidas sobre el cambio de versión y las circunstancias todas conocidas con certeza. Empezando por éstas, inmediatamente se constata que las circunstancias en que el acusado fue visto por una testigo, cuyas manifestaciones ofrecen todo crédito al tribunal , forcejear con la joven, corroboran la versión inicial de ésta , pues ponen de manifiesto circunstancias concomitantes al hecho calificado como delito contra la libertad sexual que indican tanto la violencia como el carácter sexual del episodio. No obstante, estas circunstancias deben comprenderse en el marco de la relación entre los dos sujetos, que consta acreditada no sólo por las declaraciones de éstos, sino también, indirectamente, por las de la esposa del acusado y madre de la denunciante y por las del psicólogo que presta asistencia a ésta. Ciertamente, es fácil advertir que dicha relación presenta tintes dramáticos y dolorosos, y que los deseos contradictorios de la joven , su inquietud y desasosiego pueden dar lugar a comportamientos anómalos, pues el Estado psicosocial que tenía puede estimarse cercano, en ciertos aspectos , a la anomia en sentido propio. En estas circunstancias se comprende su conducta, de deseo de la relación sexual con su padrastro, y al mismo tiempo de rechazo; que huyera de éste y luego aceptara la relación sexual con él, y que más tarde lo denunciara y acusara y que finalmente se haya retractado de la denuncia. El marco de la relación , por tanto, impide descartar que la versión ofrecida por Paloma en el juicio sea la verdadera.

Esta conclusión se refuerza si se considera el comportamiento posterior de la joven, que acudió varias veces al centro penitenciario donde el acusado estaba preso por esta causa y tuvo con él relaciones "vis a vis", sin que en modo alguno este comportamiento estuviera condicionado por violencia o intimidación alguna, que el acusado no estaba en condición de ejercer, y que podía haber sido fácil y eficazmente neutralizada por la mujer. Y todavía más si se tiene en cuenta la opinión del psicólogo , que no ha considerado que la conducta de la joven estuviera condicionada por violencia o intimidación alguna, ni antes, ni durante, ni después del hecho enjuiciado. Por estas razones no podemos acoger la versión de la testigo más perjudicial al acusado, pues no puede descartarse racionalmente que la verdadera sea la que ha ofrecido en el juicio oral.

SEGUNDO.- Formulada acusación por el delito del art. 152,2º y 3º, en relación con el art. 173,2º del C.P ., hemos de considerar la subsunción del hecho en dichos tipos penales , sin valorarlo con arreglo al art. 152 ,1º .

El art. 152,2º del C.P . , tipifica como delito la causación de lesiones para cuya curación no es necesario tratamiento médico ni quirúrgico, o el maltrato de obra sin causar lesión, conductas ambas que en general son calificadas como falta (art. 617 C.P .), si entre la víctima y el autor media alguna de las relaciones de las previstas en el art. 173,2º, entre las que se encuentra la de ser la víctima hijo propio o del cónyuge o conviviente , como sucede en este caso, en el que la víctima Paloma es hija de la esposa del acusado. La expresa mención en el párrafo primero del art. 152, al que se remite el párrafo segundo, a la causación de lesión no calificada como delito (esto es aquellas que no requieren para su curación tratamiento médico ni quirúrgico) , y al maltrato de obra sin causar lesión, permite la subsunción, sin problema alguno, de la conducta cometida por el acusado contra su hijastra, pues la acción que llevó a cabo , arrastrarla para introducirla en la casa, es idónea para producir el resultado de lesiones, y constituiría en cualquier caso maltrato de obra si las lesiones no se imputaran a la misma. Es de aplicación el subtipo agravado del párrafo tercero del art. 152 , cometerse el hecho en el domicilio de la víctima, pues la conducta comenzó y terminó en el domicilio común, si bien su momento crítico ocurrió fuera del mismo.

TERCERO.- Son elementos del delito de violación del art. 179, en relación con el art. 178 del C.P . los siguientes: a) uno objetivo y material, consistente en la penetración por vía vaginal , anal o bucal, incluida la llamada penetración vestibular por vía vaginal, o bien la introducción de objetos por vía anal o vaginal; b) otro, elemento subjetivo del injusto, consistente en la busca de satisfacción del apetito sexual del agente; y c) el tercero, que radica en el empleo de violencia o intimidación para conseguir el propósito del autor, bien venciendo la oposición material de la víctima, bien anulando la posibilidad de ésta mediante la conminación de un mal inminente y grave (intimidación).

En el presente caso falta el tercer elemento , violencia o intimidación, pues, como se ha razonado en el fundamento jurídico primero , la relación sexual que el acusado tuvo con la denunciante fue libremente consentida por ésta, sin que la violencia anterior fuera encaminada a lograrla ni condicionara , viciándolo, el consentimiento de la mujer. Faltando dicho elemento, la conducta del acusado debe reputarse atípica en relación con el delito contra la libertad sexual por el que se ha formulado acusación.

CUARTO.- Del delito de violencia familiar del art. 152,2º y 3º del C.P . es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por la realización directa y material del hecho en que consiste.

QUINTO.- En la realización dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Singularmente, no ha concurrido la de arrebato, propuesta por la defensa, pues , entendido éste como una especie de conmoción psíquica de furor (S.T.S. 2-12-2006 ), su esencia, como se recuerda en la S.TS 24-9-1996 , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad , mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas , ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta y ha exigido la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima (ST.S. 13-2-2002 ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto , con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro Estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar , debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" (STS 17-7-2000 ).

En el presente caso no se ha acreditado una verdadera ofuscación del acusado, sino un enfado controlado, como resulta del hecho mismo de su mitigación una vez advertida la presencia de la vecina. Y además, el estímulo que se dice procedente de la víctima no puede dar lugar, desde una valoración que tenga en cuenta la libertad de autodeterminación de la persona , a la atenuación de la conducta del autor, pues consiste en la negativa a darle explicaciones sobre si mantiene o no relación con otro hombre, negativa que la propia Paloma ha explicado como ejercicio de su libertad, de manera que la reacción violenta ante dicho ejercicio debe estimarse repudiable, máxime si se considera la eventualidad de que las explicaciones requeridas no fueran del agrado del acusado. No concurren , pues, los requisitos de la circunstancia atenuante.

SEXTO.- No procede imponer la pena de prohibición de aproximación a la víctima, pues, constatado el carácter voluntario de su relación con el acusado, así como su cese por voluntad de ambos , se estima innecesaria.

SÉPTIMO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en caso de sentencia absolutoria, de conformidad con lo que establecen los arts. 123 del C.P. y 239 y 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239 , 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Constantino como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de violencia en el ámbito familiar de los arts. 153,2º y 3º del C.P ., en relación con el art. 173,2º de la misma Ley, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de TRES MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día y a la mitad de las costas procesales.

Y lo debemos absolver y lo ABSOLVEMOS del delito de violación del que viene acusado , declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.-

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU , Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Don JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ.