Sentencia Penal Nº 428/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 111/2006 de 14 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE APELACION NÚM. 111/06.

J/O NÚM. 254/05.

JUZGADO DE LO PENAL-7 DE ALICANTE.

Proc. Abreviado nº 1/03 de Instrucción nº 2 de Elda.

SENTENCIA Núm. 428/06

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª María Dolores Ojeda Dominguez

En la ciudad de Alicante, a catorce de septiembre de dos mil seis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 117/06, de fecha 24 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 254/05, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 1/03 del Juzgado de Instrucción de Elda nº 2, por delito ESTAFA; Habiendo actuado como partes apelantes Pedro Enrique , representado por la Procuradora Doña Isabel Tejada del Castillo y dirigido por el Letrado Sr. Ibars Soler y la Organización Nacional de Ciegos Españoles (O.N.C.E.) representada por la Procurador Doña Francisca Benimelli Antón y dirigida por la Letrado Doña Sonsoles de la Villa de la Serna; y, como parte apelada Maribel , representada por la Procuradora Doña Pilar Follana Murcia y dirigida por el Letrado Don Lorenzo García y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "El viernes día 24 de mayo de 2.002, Dª Maribel, compró en la localidad de Yecla (concretamente en el taller de pintura donde acude con sus amigas) al vendedor de la O.N.CE D. Pablo un cupón numerado con el 73218, serie 114, para el sorteo de ese mismo día. Las amigas de la denunciante y compradora Dª. Maribel (que llevan comprando desde hace unos 8 años cupones todos los viernes al mencionado vendedor, no un número fijo pero sí, siempre compran cupones de igual número para todas) , también compraron cupón, siendo las mismas Dª. Angelina (compró 2 cupones , series 111 y 112), Dª. Sara (1 cupón, serie 113) y Dª. Guadalupe (1 cupón serie 115). En el sorteo de ese día el nº 73218, salió premiado con el Cuponazo, 30.000 euros , habiendo cobrado los importes de los respectivos cupones todas las señoras a excepción de la denunciante Dª Maribel . El cupón en ningún momento ha sido cobrado según certifica la O. N.CE El día domingo 26 de mayo de 2.002, la denunciante se encontraba en el Restaurante "El Campico" de la localidad de Petrer (Alicante), celebrando la comunión de una sobrina, y encontrándose allí el acusado, Dª. Maribel le exhibió el cupón nº 73218, serie 114 , preguntándole si estaba premiado, respondiéndole éste tras consultar su lita que estaba premiado con las 3 últimas cifras (60 euros) , pagando acto seguido a la señora la mencionada cuantía, fiándose la misma de la información que le daba el vendedor y recibiendo los 60 euros a cambió de la entrega del cupón, que se quedó en poder del vendedor-acusado. Posteriormente la denunciante, se entera por un familiar, que el premio del sorteo se había vendido íntegramente en Yecla , y había sido vendido por el vendedor habitual de esta señora y sus amigas, D. Pablo, regresando la denunciante al restaurante para localizar al acusado , que ya no se encontraba en el establecimiento, siendo comunicado telefónicamente por un empleado del Restaurante, presentándose de nuevo allí, y consultado por Dª. Maribel si se había equivocado y el cupón entregado tenía un premio mayor, D. Pedro Enrique respondió que no. Al día siguiente, en la Iglesia, tras ser felicitada por una amiga, por el premio del cuponazo, la denunciante acude a la Oficina de la O.N.CE de Yecla , comprobando que el cupón entregado a D. Pedro Enrique había sido premiado con 30.000 euros. El Director de la O.N.C.E. de Yecla, D. Fermín fue informado a través de la O. N.CE, que el acusado había introducido el cupón en el sobre de liquidación de premios de 1 y 2 cifras, y posteriormente que había perdido el cupón." HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "1º) que debo condenar y condeno a Pedro Enrique, como autor de un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248 apartado primero del C.P . actual conforme a la Ley 15/2003 como más beneficioso para el reo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión, a sustituir conforme el art. 71.2 del mencionado precepto legal. 2º ) asimismo , Pedro Enrique deberá indemnizar a Maribel en la cantidad de 29.940 euros por el importe del cupón premiado (30.000 euros menos los 60 euros entregados el día de los hechos), la cual se incrementará en el interés determinado legalmente, resultando la O. N.CE responsable civil subsidiario. 3º ) que debo imponer expresamente al condenado el pago de las costas devengadas en el presente procedimiento."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Pedro Enrique , se interpuso el presente recurso alegando: 1º) Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 248 del Código Penal. 2º ) Infracción de los art. 62 y 66.1.6ª del Código Penal .

La O.N.CE se adhirió al recurso alegando la improcedencia de su condena como responsable civil subsidiario dado que Pedro Enrique no es insolvente.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 7 de septiembre de 2006 .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto , se observaron las formalidades legales.

VISTO , siendo ponente Doña Virtudes López Lorenzo, Ilma. Sra. Presidente, magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la valoración probatoria que efectúa la juez a quo para entender acreditada la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa, y concluye que se ha infringido el art. 248 del Código Penal al aplicarlo indebidamente.

El motivo debe ser desestimado.

El órgano judicial encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo y sobre ella construir el relato de los hechos que entiende que han quedado probados.

Al Tribunal de apelación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Juez a quo. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues no es repetible en el recurso de apelación aquella de la que dispuso el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado por la jurisprudencia que la cuestión de la credibilidad de los testigos no es revisable en en la segunda instancia, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos , que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del art. 9.3 de la Constitución.

En el presente caso al perjudicada afirma que compró con varias amigas el cupón con el número agraciado con 30.000 ?. Todas compraron ese número y no otro y todas compraron el mismo y así lo mantienen con toda rotundidad en el plenario. Tambien lo sostiene así el propio vendedor del cupón agraciado Pablo . La perjudicada da un relato coherente y lógico de cómo entregó al acusado el mencionado cupón a cambio de los 60 ? con los que éste le dijo que había resultado agraciada. El acusado, sin embargo, dice haber recibido un número distinto, premiado solo con las tres últimas cifras y ofrece un relato errático sobre su destino, alegando en un principio, que lo introdujo en un sobre de liquidación , pero al ser puesta de manifiesto su superchería por el Director y administrativo de la oficina de la ONC.E. de Yecla quienes con toda claridad afirman que está prohibido introducir en dicho sobre de liquidación cupones premiados con más de dos cifras, sostiene finalmente su extravío, con lo que imposibilita constatar la realidad de su afirmación. A dicha versión se opone nuevamente la declaración del Director de la Oficina de la O.N.CE en Yecla Fermín quien manifiesta que en Yecla el día en cuestión no se había vendido ningún cupon premiado con tres cifras y sí el cuponazo, lo que corrobora lo sostenido por Maribel .

Sencillamente, carecen de relevancia las supuestas contradicciones en las declaraciones de los testigos de cargo que aduce el recurrente. Tergiversa dichas declaraciones cuando afirma en el recurso que Maribel dijo que las amigas siempre compraban un número acabado en 8. Tal manifestación no consta en el acta del juicio. Allí consta que se compró un número terminado en 8. También tergiversa la declaración de dicha testigos cuando afirma en el recurso que manifestó en el plenario que a raiz de los hechos ya no compraba cupones, pues lo que dijo y consta en autos es que ya no iba al taller de pintura ni compraba cupones con las amigas como antes. Resulta intanscendente que las amigas de la víctima que resultaron agraciadas digan que eran cuatro o eran cinco las que compraron cupones con el número premiado, como igualmente irrelevante es que la perjudicada llamara al acusado en el restaurante o éste se le acercara.

En definitiva, la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo en la sentencia de instancia es la única razonable y lógica y debe ser mantenida por sus los acertados y promenorizados razonamientos que damos por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.

SEGUNDO.- Alega la recurrente que la Sentencia de instancia ha infringido los arts. 66.1,6 ª y 62 del código penal al no rebajar la pena en dos grados.

El motivo ha de ser desestimado. No se ha infringido ni el art.16 ni el art. 62 del Código Penal . El Ministerio Fiscal califica los hechos como estafa en grado de tentativa , cuando la cuestión es que el acusado consiguió el billete de lotería premiado que constituye un título al portador y que dispuso del mismo, pues lo cierto es que lo ha hecho desaparecer en perjuicio de Maribel . En cualquier caso el principio acusatorio y el de la proscripción de la "reformatio in peius" impiden a esta Sala modificar en perjuicio del reo dicha calificación. Partiendo de dicha consideración, la tentativa cometida por el acusado es la acabada, pues realizó todos los actos que deberían producir el resultado. Es correcta por tanto la rebaja de la pena en un solo grado.

Tanto el art. 66,1, 6ª del Código Penal en su redacción actual, como el art. 66,1ª) en la redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2003, permiten la individualización de la pena por el Juez o Tribunal Sentenciador atendiendo a las circunstancias concurrentes , cuando no se aprecien atenuantes ni agravantes, como es el caso.

La Juez a quo impone la pena de cinco meses, por tanto dentro de la mitad superior imponible que es de tres a seis meses. Atendiendo al relevante importe de la defraudación y a las circunstancias personales de la víctima, una anciana , de las que sin duda se aprovecha el acusado , se entidende correcta la pena impuesta al mismo.

TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la ONCE impugnando su condena como responsable civil subsidiario al amparo de lo dispuesto en el art. 120,4º del Código Penal, procede ser desestimado. Como alega la recurrente su responsabilidad civil es subsidiaria o de segundo grado y así se declara en la Sentencia impugnada. Por lo tanto solo se le exigirá en caso de insolvencia total o parcial del condenado directo, Pedro Enrique, para hacer pago de la indemnización señalada, en fase de ejecución de Sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Pedro Enrique, contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2006 dictada en Juicio Oral núm. 254/05 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 1/03 del juzgado de Instrucción núm. 2 de Elda, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- Dª María Dolores Ojeda Dominguez.- RUBRICADOS.