Sentencia Penal Nº 451/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 15 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 17/02.

SUMARIO Nº 3/02.

JUZGADO: INSTRUCCIÓN SEIS DE BENIDORM.

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS.

SENTENCIA Núm. 451/03

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En la ciudad de Alicante, a quince de Noviembre de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 12 de los corrientes, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm-Seis, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, contra el procesado, Vicente , hijo de Jon y de Cristina , de 50 años de edad, natural de Castillejar (Granada) y vecino de Benidorm, de estado civil casado, de profesión industrial, con antecedentes penales, no consta su instrucción, no consta si es solvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de julio de 2002, representado por el Procurador Don Vicente Jiménez Izquierdo y defendido por la Letrado Doña María Sol Dura Rodríguez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Miguel Gutiérrez Carbonell; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. doña Virtudes López Lorenzo, Magistrada Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por Diligencias Previas nº 1772/02 del juzgado de Instrucción nº 6 de Benidorm para la investigación de un presunto delito contra la salud pública. Practicada la diligencia de entrada y registro solicitada por la UDYCO y encontrándose 4.000 pastillas de MDMA, dos permisos de conducir falsos y un arma de fuego en el domicilio de Vicente, se incoó el Sumario Ordinario nº 3/2002 y se le procesó por delitos contra la salud pública, falsedad en documento oficial y tenencia ilícita de armas. Una vez concluso el referido sumario y tras la fase de instrucción y calificación de las partes se señaló día para la vista que tuvo lugar el día 12-11-2003.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Un delito contra la salud pública del artículo 368 (grave daño a la salud) del Código Penal; B) Un delito continuado de falsificación de documento oficial del artículo 392 en relación con el 390 , 1-2º del mismo Cuerpo legal y C) Un delito de tenencia de armas del artículo 564-1-1º del Código Penal, considerando autor de los tres delitos al procesado Vicente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, por el delito A) una pena de 5 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 130.000 euros; por el delito B) una pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 6 euros de cuota diaria y por el delito C) una pena de 16 meses de prisión. Costas, comiso de la droga, del revolver y sus cartuchos, de los permisos de conducción falsos , del dinero y de los cheques, y del teléfono móvil intervenido.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en base a las pruebas practicadas en el plenario y valoradas conforme prescribe el art. 741 de la LECr. constituyen en primer lugar el delito contra la salud pública, en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal.

La prueba esencial de la comisión del referido delito por parte de Vicente está constituida por el Acta levantada por el Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción nº 6 de Benidorm en la que se plasma el resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada el día 20 de julio de 2002 en la discoteca " DIRECCION000 " sita en la AVENIDA000 de Benidorm y en la vivienda aneja a la misma cuyo titular es Vicente, en cumplimiento de lo dispuesto en el Auto de fecha 19-7-2002 dictado por la Sra. Juez del referido juzgado en la Diligencias Previas nº 1772/02.

De la lectura de dicha acta , que consta a los folios 10 al 17 de autos resulta el hallazgo de las 4.300 pastillas de MDMA en el domicilio del procesado en la forma y dependencias que en ella se indican detalladamente.

Discute la defensa la adecuación a la legalidad del Auto de entrada y registro habilitante. Se basa en que el oficio policial en que se solicita no acompaña documentación alguna que acredite que Iván hiciera las manifestaciones que constan en el mismo y que la Juez de Instrucción no debió autorizar dicha entrada y registro sin cerciorarse de ello. Tal alegación no es compartida por esta Sala. En el oficio policial se refleja con todo detalle , no solo la identidad del denunciante y datos personales del mismo, sino una explicación razonable de como ha alcanzado el conocimiento de la comisión de los hechos delictivos que refiere. A la Juez de Instrucción le parecen sólidas, las sospechas policiales de la posible comisión de un delito contra la salud pública en la Discoteca " DIRECCION000 ", por cuanto se fundamentan en las manifestaciones de una persona que ha tenido relación directa con el dueño y con el establecimiento y en base a ello dicta el auto autorizando la entrada en el domicilio en cuestión, que esta Sala encuentra correctamente motivado.

Así nuestro Tribunal Constitucional en su reciente sentencia de 24 de marzo de 2003, puntualiza al respecto que: "con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente , habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación , o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una «notitia criminis» alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro...Por último, hemos admitido , asimismo, la posibilidad de que, en ciertos casos, y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, sea posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste (SS.T.C. 49/1999 , de 5 de abril [RTC 199949], 139/1999, de 22 de julio [RTC 1999139]). Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, a la que hemos añadido la nota de «ser accesibles a terceros», en el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí procede y tiene existencia ajena a los propios policías que solicitan la medida (S.S.T.C. 166/1999 , de 27 de septiembre [RT.C. 1999166], F. 8; 136/2000, de 29 de mayo [RTC 2000136], F. 4)".

SEGUNDO: La realidad de las sustancias intervenidas no es cuestionada por el procesado quien únicamente refiere ignorar la existencia de las mismas en su domicilio.

En cualquier caso la aprehensión de las 3.400 pastillas resulta de la diligencia de registro arriba indicada. El peso de dichas sustancias y su análisis cualitativo y cuantitativo consta a los folios 68 y 79 de autos , de donde resulta incontestable que se intervinieron 3.400 comprimidos de MDMA. con un peso total de 351, 400 gramos y una pureza media de 17% expresada en base.

El precio que dicha sustancia hubiera alcanzado en el mercado libre, según consta al folio 73 , es de 45.000 ?.

TERCERO: Que Vicente era el propietario de los comprimidos de MDMA hallados en su domicilio no ofrece dudas a esta Sala.

En un intento de exculpación por parte del procesado, se ofrece la insólita declaración de Manuel . Decimos insólita porque, extrañamente dicho personaje accede a los autos , una vez concluso el Sumario , cuando los mismos ya se encuentran en esta Sala, en el mes de marzo del presente año y por medio de una carta fechada en enero del mismo año que, al parecer llegó a manos de la defensa del procesado por medio de la entrega personal, esto es, no por vía del servicio de correos.

En esta carta y en otra que remite posteriormente a esta Sala, así como en sus declaraciones ante la Juez Instructora del Sumario y en el acto del juicio, Manuel, que se encuentra en el Centro Penitenciario de Fontcalent desde el mes de mayo del año anterior cumpliendo condena por un delito de robo con violencia , tras haber permanecido en prisión desde el año 82 hasta diciembre del año 2000, por un atraco a mano armada a un banco en el que resultó muerto un Guardia Civil, según indicó en el plenario , insiste en que fue él quien colocó las pastillas de éxtasis en el domicilio de Vicente .

El lógico estupor que causa tal afirmación, una vez conocidos los datos que el propio testigo da sobre su persona en el plenario y en las referidas misivas, tanto de su larga permanencia en prisión como de su profunda y grave adicción a todo tipo de sustancias estupefacientes , lleva a analizar detenidamente el relato de los hechos que el testigo refiere, las explicaciones que ofrece para justificar su proceder y la razón por la que ha guardó silencio sobre los hechos durante tanto tiempo.

En cuanto al relato de hechos, no ofrece credibilidad alguna a esta Sala por lo siguiente:

1.- No consigue el testigo señalar en qué fecha le facilitó el tal Iván los comprimidos de MDMA para que los colocara en el domicilio del procesado ni cuanto tiempo los tuvo en su poder, habida cuenta de su valor (45.000 ?).Resulta increíble que se confíen 45.000 ? a una persona que carece por completo de recursos económicos y con los antecedentes penales y de grave adicción a las drogas que presentaba en el año 2002 Manuel .

Así, en el acto del juicio relata Manuel que comenzó a ir al gimnasio el 21 de enero de 2001 y en la carta que dirige a esta sección el 22 de julio de 2003 dice que Iván "me dio los éxtasis a los pocos días de hablar con la dueña, la Sra. María Purificación para hacerme una inscripción para recuperación de mi pierna...". Luego añade en el plenario que "estuvo yendo al gimnasio un mes aproximadamente...cuando colocó la droga, al día siguiente no fue al gimnasio". De una interpretación conjunta de tales declaraciones resulta que tuvo la droga en su poder durante un mes aproximadamente y que la colocó en el domicilio de Vicente sobre el 21 de febrero de 2002. Sin embargo, en la declaración que presta ante la Juez de Instrucción dice que la colocó, aproximadamente el mes de marzo o abril de 2002. También resulta contradictorio con lo anterior la manifestación que realiza Manuel en el plenario referente a que Iván se desplazaba con su coche diariamente a Alcoy para recogerle y llevarle al gimnasio , pero luego no le esperaba a la salida del mismo, sino que Manuel regresaba en autobús a Alcoy y al ser preguntado si durante todos esos días y trayectos llevaba consigo la droga manifiesta que no, que la escondió durante tres días en una acequia cercana a la vivienda porque por allí no pasaba nadie. Lo absurdo de tal explicación releva de cualquier ulterior comentario.

Igualmente inconcebible resulta que la droga permaneciera en el domicilio de Vicente durante varios meses , desde febrero a julio, sin que el tal Iván se decidiera a consumar su supuesta venganza, ni que para ello decidiera perder 45.000 ?. Dado que según declaraciones del procesado y de su hija deponente en el plenario, el tal Iván carecía absolutamente de recursos económicos y por tal razón decidieron darle cobijo durante las fiestas de Navidad y Reyes de 2002 en su domicilio.

2.- Tampoco es coherente el relato de Manuel en cuanto a la fecha en que recibe del tal Iván el encargo de colocar la droga en casa de Vicente .

En la carta de Manuel que consta al folio 92 se dice que Iván : "a últimos de diciembre de 2001 le dice que quiere hacerle una jugada a un empresario de Benidorm...era introducir en el domicilio de este empresario unas 5.000 pastillas de éxtasis de corazones amarillos y que no había problemas pues él había dormido en esa casa y sabía toda su ubicación".

Pues bien, tanto Vicente como su hija Lucía, relatan en el plenario que acogieron a Iván el 24-12-2001 , porque carecía de trabajo y dinero, que lo mantuvieron en su domicilio hasta la Fiesta de Reyes, fecha en que se fue a la finca. Tal finca, según explicó Vicente se trata de una casa de campo y en ella permaneció unos días el tal Iván, hasta que Vicente vio que las puertas se encontraban abiertas y que había otra gente en su interior y le exigió a Iván que abandonara la casa en una semana , por lo tanto, ya mediado el mes de enero de 2002.

Según el acusado, Iván, tras echarlo de su casa y al no haber querido asociarse con él en distintos negocios, y movido por el deseo de vengarse por ello, concierta con Manuel la colocación de las pastillas.

No concuerda que Manuel recibiera el encargo que nos ocupa en diciembre de 2002, por tanto antes de que el acusado echara al tal Iván de su casa ni que éste, dado que según expresión de la hija del procesado en el plenario "no tenía donde caerse muerto" , pudiera disponer y desprenderse de droga por valor de 45.000 ?.

3.- Las anteriores razones son suficientes para explicar la razón por la que este Tribunal no otorga credibilidad alguna a las manifestaciones de Manuel, pero puede añadirse que tampoco puede explicar la razón por la que distribuyó las pastillas en13 bolsitas con 100 comprimidos cada una en la caja de whisky ni cómo se encontraban los 3.000 comprimidos hallados en el armario. Y así, cuando lo intenta explicar ante la Juez Instructora, se equivoca y dice: "que abrió un armario de cristales y dejó las pastillas entre las mantas, que las pastillas iban en bolsas de 100 y dejó aproximadamente 3.000"(ver folio 206), cuando lo cierto es que los 3.000 comprimidos encontrados en el armario lo fueron en una sola bolsa y no en 30.

Por todo ello entendemos que el testimonio prestado por Manuel en el acto del juicio es falso y debe deducirse testimonio del acta levantada y de la presente Sentencia, que se remitirá al Juez de Guardia para la persecución de dicho delito.

4.- Es relevante a juicio de este Tribunal el hallazgo , en una de las habitaciones del domicilio de Vicente de 17 bolsas de plástico vacías, iguales a las que contenían las pastillas de éxtasis, según consta en la diligencia de entrada y registro, a los folios 11y 12.

5.- Por último indicar la falta total de constancia en autos, ni en la diligencia de entrada y registro que se extiende a la discoteca , domicilio y sus anexos, ni en ningún otro pasaje, del extraño gimnasio, sobre cuya existencia la defensa no aporta dato alguno.

Similar falta de credibilidad merecen a esta Sala las declaraciones del resto de los testigos que depusieron a instancia de la defensa, dada su vinculación, bien profesional, por ser empleados del procesado, bien familiar , por ser su hija. Por considerar falsos igualmente los testimonios de Fermín y de Lucía, en sus afirmaciones de conocer a Manuel por mediación del tal Iván y de acudir al Gimnasio, se deducirá testimonio que se remitirá al Juzgado de Guardia por si los hechos fueran constitutivos de delito.

CUARTO: Los hechos declarados probados constituyen igualmente un delito continuado de falsedad en documento oficial tipificado en el art. 392 en relación con el art. 390, 1-1º y con el 74 del Código Penal.

La falsedad de los permisos de conducir alemán y noruego expedidos a nombre de Vicente , resulta tanto de la pericial practicada en el plenario como del reconocimiento de los hechos que efectúa el propio procesado en el plenario cuando admite que los compró a un cliente del bar. Por lo tanto si el acusado verificó los tratos para la obtención y confección de dichos permisos de conducir falsos en Benidorm, aportó sendas fotografías suyas para ello también en territorio español, los pagó y adquirió en España e incluso los soportes materiales en que están realizados dichos documentos y las herramientas o medios necesarios para su confección son de uso común y generalizado en todos los países, no cabe sino concluir que no existe dato alguno que permita afirmar que dichos documentos no se crearon en nuestro país.

El hecho de que Vicente pactara con otro la adquisición de los dos permisos de conducir falsos y le entregara para ello dos fotografías lo convierten en autor de dicho delito. En tal sentido la ST.S. de 7 de marzo de 2003, expone: "el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción , con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación (Sentencias de 1 de febrero y 15 de julio de 1999, y S. 27 de mayo de 2002, núm. 661/2002 entre otras muchas).

QUINTO: Los hechos declarados probados constituyen el delito de tenencia ilícita de armas que el Ministerio Público imputa al procesado y que se tipifica en el art. 564-1-1º del Código Penal , pues de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Vicente, así resulta.

La credibilidad de los testigos que deponen a instancias de la defensa del acusado ya ha sido analizada , en su intento de corroborar la versión de los hechos facilitada por Manuel y que ha sido rechazada por esta Sala por entenderla falsa.

El hallazgo en la vivienda del procesado de once cajas de veintiún cartuchos cada una , corroboran que el procesado detentaba el arma, independientemente del tiempo durante el que dispuso de ella, con intención de su posible utilización. Los peritos que depusieron en el plenario indicaron que el arma era apta para el disparo y que los cartuchos encontrados en el domicilio del procesado eran iguales a los cinco que se alojaban en el tambor del revolver y que , si se evitaba que resbalaran , dado que su calibre era inferior podían ser percutidos y disparados. También aclararon que tal munición , con una pequeña y fácil manipulación, aumentando el diámetro del proyectil con un adhesivo por ejemplo, podía ser apta para ser disparada por el arma incautada.

Según el informe pericial obrante a los folios 94 y siguientes, que fue ratificado en el acto del juicio, el arma hallada en el domicilio del procesado es un arma de fuego corta, encuadrada en la Primera Categoría del reglamento de Armas aprobado por Real decreto 137/93 de 29 de enero, que precisa para su tenencia y uso de la licencia y guía correspondientes.

SEXTO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado , Vicente a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal.

SÉPTIMO.- En la ejecución de los expresados delitos no concurrió ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- En cuanto a la determinación de las penas, se impondrán en su tramo inferior pero no en el mínimo absoluto, habida cuenta de las circunstancias concurrentes consistentes en el peligro que para la salud pública implica el fácil acceso que para la distribución de los comprimidos de éxtasis supone el hecho de regentar una discoteca. Avala tal decisión igualmente la peligrosidad que denota la conducta del acusado en el presente juicio, conducta que ofende o lesiones múltiples bienes jurídicos, tantos como delitos por los que resulta condenado y que todos estos delitos suponen la posesión de una cierta infraestructura para desenvolverse impunemente en el ámbito criminal.

No ha lugar al decomiso del dinero , cheques de viaje y móvil intervenidos por no haber quedado acreditado que procediera del ilícito comercio que se enjuicia.

NOVENO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley, a los criminalmente responsables de todo delito o falta conforme al art. 123 del Código Penal.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Vicente, como autor responsable de un delito de TRÁFICO DE DROGAS en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOBLE DEL VALOR DE LA DROGA INTERVENIDA , esto es de NOVENTA MIL EUROS (90.000 euros).

Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Vicente, como autor penalmente responsable de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL de los arts. 392 y 390,1-2º y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES, a razón de una cuota diaria de seis euros.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa, Vicente, como autor penalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS , del art. 564-1-1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso de la droga así como de los permisos de conducción falsos, del revólver y de la munición intervenidos.

Se condena a Vicente al pago de las costas procesales.

Abonamos a dicho procesado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil, debidamente terminada.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Dedúzcase testimonio del acta del juicio, de los originales de las cartas obrantes en autos y remitidas por Manuel , de la declaración de éste ante la Juez Instructora del Sumario y de la presente resolución y remítase al Juzgado de Guardia por si las declaraciones prestadas en el plenario por el referido Manuel, por Fermín y por Lucía, fueran constitutivos de un delito de falso testimonio.

Notifíquese esta Resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- D. Francisco Javier Guirau Zapata.- RUBRICADOS.-