Sentencia Penal Nº 502/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 14/2006 de 16 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 14/06.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2/06.

JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE.

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA.

SENTENCIA Núm. 502/06

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª María Dolores Ojeda Domínguez

En la ciudad de Alicante, a 16 de octubre de dos mil seis.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 5 de octubre de 2006, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 1, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado David , con D.N.I. NUM000 , hijo de José y de Josefa, de 27 años de edad, natural de Alicante y vecino de Alicante, con antecedentes penales, no consta su solvencia, en libertad provisional por esta causa si bien permaneció cautelarmente privado de ella los días del 19 al 21 de octubre de 2005, representado por la Procuradora Doña Cristina Pérez Hickman Muñoz y defendido por el Letrado Don Juan Pedro García Sánchez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza Cantera; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dña. Virtudes López Lorenzo, Magistrada Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 6.098/04 el juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 2/2006, en el que fue acusado David por el delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 14/06 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideró autor al acusado David, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 800 euros, con arresto en caso de impago de 8 días y destrucción de la sustancia intervenida.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite , solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no constituyen el delito contra la salud pública que el Ministerio Fiscal imputa a David .

El examen y valoración conjunta y en conciencia, conforme dispone el art. 741 de la LECr ., de la prueba practicada en el plenario, no lleva a este Tribunal al íntimo convencimiento de que David destinara al tráfico o venta a terceros las sustancias estupefacientes (cocaína y hachís) que sin duda portaba , por acreditarlo las declaraciones de los Policías Nacionales en el acto del juicio, que afirman con rotundidad, sin dudar, que vieron como el acusado arrojaba al suelo la bolsa que contenía dichas sustancia cuando emprendió la huída al advertir su presencia , sin que existan ninguna razón para dudar de la veracidad de dichos testimonios.

De todos es sabido que el delito de tráfico de drogas es un delito de riesgo en el que se sanciona cualquier conducta que tienda a favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas por terceras personas, por los graves perjuicios que puede ocasionar para la salud de la colectividad. En todo caso se trata de un delito de peligro abstracto, de simple actividad y de consumación anticipada, en el que el legislador, incluso, anticipa la consumación del delito a un momento anterior al de la realidad del tráfico, quedando perfeccionada la conducta criminal por la mera tenencia o posesión de la sustancia prohibida con ánimo de destinarla al consumo de otra u otras personas.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los requisitos esenciales para configurar el delito contra la salud pública por tráfico de drogas, indica que son: el elemento objetivo determinado por la posesión lo que equivale a tenencia bien consigo o en un lugar cualquiera a su disposición y otro subjetivo o tendencial, que es el propósito de transmitir la droga a un tercero o de alguna manera promover , favorecer o facilitar su consumo de forma onerosa o incluso gratuita.

Dicho elemento subjetivo del injusto es inapreciable por los sentidos y ha de evidenciarse mediante prueba indirecta o indiciaria y sin que ella nada obste a la presunción de inocencia, como ha señalado el Tribunal Constitucional entre otras en SS 174/ 1985, la cual además requiere que los hechos base o indicios estén acreditados por prueba directa, que sean plurales, interrelacionados y concomitantes respecto del dato a probar (SSª T. S. de 4 de mayo de 1995 ).

En este orden de cosas, viene reiteradamente señalando la Jurisprudencia que el dato de la cantidad de droga es ilustrativo, pero no es el único , ni puede considerarse inequívoco sin más, ostentando junto al mismo especial significación otros factores tales como:

1º.- La condición o no de adicto del poseedor.

2º.- La tenencia coincidente de instrumentos o materiales para propagar o elaborar la droga.

3º.- La forma y lugar de la posesión.

4º.- Los medios económicos de los que dispone el poseedor para la adquisición de la droga, etc.... ( SSª TS de 8 de junio de 1993 ).

Pues bien en el caso sometido a nuestro análisis la cantidad de droga aprehendida no es por sí sola indicativa de su necesaria vocación al tráfico, ya que se trata de 4.200 miligramos de cocaína, pero no consta su porcentaje de pureza, habiendo sentado la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 20 de septiembre de 2000,que el consumo diario de un adicto puede alcanzar la cantidad 1'50 gramos, cuantificando cada dosis entre 0'25 y 0'50 gramos y la ST.S.. de 26 de marzo de 1999 que puede entenderse destinado al autoconsumo la posesión de 8 gramos de cocaína para su consumo por el poseedor durante 5 días.

Respecto de los 24,70 gr. de hachís que se ocupan a David , la Jurisprudencia más reiterada del Tribunal Supremo fija el límite para presumir que el hachís poseído se destina al autoconsumo en 50 gramos (S.T.S. de 12 de diciembre1994, 5 de noviembre de1995, 12 de febrero de 1996, o 4 de abril y 12 de junio de 2003, entre otras muchas). Ahora bien hay Sentencias que incluso elevan dicha cantidad. Por ejemplo la de 20 de junio de 1996 la establece en los 100 gramos, por lo que será importante analizar de forma conjunta todos los indicios incriminatorios.

Tampoco se ha puesto en duda la condición de toxicómano del acusado, que viene corroborada tanto por las declaraciones de los Policías Nacionales dePonentes en el plenario que manifestaron conocer a David por otras intervenciones en las que se le levantaron actas de infracción administrativa por posesión de estupefacientes, como por la declaración del Dr. Fernando, quien ratificó el parte médico del servicio de urgencias que obra al folio 61 y que informó que , en la fecha de detención del acusado éste manifestó encontrarse en tratamiento con metadona y presentaba un cuadro de ansiedad típico de la dependencia psíquica de las drogas.

En cuanto a la forma en que se le ocupó la droga, en el atestado se especifica en numerosas ocasiones que la cocaína estaba repartida en ocho papelinas, pero nada se dice del número de barritas o trozos de hachís que había ni la forma que presentaban. Tampoco en el oficio policial por el que se remite la sustancia aprehendida al laboratorio analítico se especifica el fraccionamiento del hachís y en el informe que emite dicho laboratorio tan solo se refleja que se trata de SVP, hachís con un peso de 24.700 mg. Por ello sorprende que el Policía Nacional NUM001 recuerde en el plenario, que el hachís se encontraba dividido en 20 o 24 barritas o porciones envueltas en papel de celofán, que serían aproximadamente de un gramo cada una , es decir minúsculas.

La actitud de David emprendiendo la huída al percatarse de la presencia judicial, constituye un indicio de que podía encontrarse vendiendo las drogas que portaba, pero tampoco permite descartar que las destinara al autoconsumo. No podemos olvidar que el acusado, como se refleja en el atEstado, había tenido diversas intervenciones por delitos contra la salud pública con el Policía Nacional NUM001, y que siendo consciente de la cantidad de droga que llevaba, pudo racionalmente deducir que podría imputársele un delito contra la salud pública. Pero ningún testigo vio acto alguno de venta o transmisión de la droga , sino a varios jóvenes hablando, "moviendo las manos" dice el policía NUM001 .

Tampoco el valor de la droga intervenida, 400 ? , aún siendo elevado para una persona que carece de ingresos, permite excluir la tesis del autoconsumo que postula el acusado.

Puesto que el imputado no fue detenido sino varios meses después, ignoramos si el día de autos portaba dinero procedente de ventas anteriores de sustancias estupefacientes, ni otros útiles para su manipulación o fraccionamiento.

En definitiva, dado que no se vio al acusado realizar acto alguno de intercambio, hemos de concluir que no ha quedado suficientemente probado que la sustancia estupefaciente que se le intervino estaba destinada a su venta a terceros y por lo tanto procede su libre absolución por aplicación del principio "in dubio pro reo".

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados , otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa David del delito contra al salud pública que se le imputaba, con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-