Sentencia Penal Nº 85/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 16 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 23/03

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 20/02

JUZGADO: ALCOY-DOS

DELITO: ESTAFA

SENTENCIA Núm. 85/04

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de Febrero de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días 5 y 9 de los corrientes, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alcoy-Dos, seguida de oficio, por delito de estafa y delito societario, contra los acusados Rogelio , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Julián y de Concepción, nacido el 16-01-1933, natural de Alicante y vecino de Alcoy (Alicante), de estado desconocido, de profesión desconocida, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledo y defendido por el Letrado D. Carlos Baño León y Eusebio , con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Antonio y Pilar, nacido el 15-07-1943, natural y vecino de Alcoy (Alicante), de solvencia desconocida, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y defendido por el Letrado D. Rafael Ferrandiz Olcina; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Gonzalo Pedreño Avila; Ejerciendo la Acusación Particular las mercantiles TUTTO PICCOLO, S.A., representada por la Procuradora Dª Mercedes Peidro Domenech y defendida por el Letrado D. José Barrachina Mataix e HILADOS LABORALES, S.A., representada por el Procurador D. Roberto Hernández Guillen y defendida por el Letrado D. Alvaro Botella Estrada; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don José Daniel Mira Perceval Verdú, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1021/99 el juzgado de Instrucción núm. Dos de Alcoy instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 20/02, en el que fueron acusados Rogelio y Eusebio por los delitos de estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 23/03 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos: A) De un delito de estafa del artículo 251.3 y B) De un delito de estafa procesal de los artículos 248-1 y 250-2 del Código Penal.

Alternativamente el delito A) lo calificó como un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.2 y el delito B) de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1 ,2 y un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 en concurso medial del artículo 77.

El acusado Rogelio sería criminalmente responsable del delito A) y Eusebio del delito B). Para Eusebio solicitó la pena de prisión de un año y seis meses e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y para Rogelio la pena de dos años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de diez meses con cuota de 10 euros y costas por mitad.

TERCERO.- La ACUSACION PARTICULAR ejercida por la entidad Tutto Piccolo S.A. calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de estafa del artículo 251-3 del Código Penal; B) Un delito de estafa procesal del artículo 250-2 y 74-1 del Código Penal; C) Un delito societario del artículo 295 del Código Penal, debiendo responder del primer delito los dos acusados; del delito B) el acusado Rogelio y del delito C) Eusebio . Concurre en el acusado Eusebio las agravantes nº 3 y 6 del artículo 22 del Código Penal.

Solicitó para Eusebio la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 300 euros y a Rogelio la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota de 300 euros. Costas por mitad incluídas las de la Acusación Particular.

En vía de responsabilidad civil solicitó la restitución inmediata del local y el pago de 60.000 euros en concepto de perjuicios.

CUARTO.- Por la entidad Hilador Labores S.A. se calificaron los hechos de igual forma que la entidad Tutto Piccolo, respondiendo en idéntica forma los acusados. En Eusebio apreció la circunstancia del artículo 22.3 del Código Penal.

Solicitó para Eusebio la pena de dos años y seis meses de prisión por la estafa por contrato simulado y la pena de un año de prisión como autor de un delito societario.

Para Rogelio solicitó la pena de un año y seis meses de prisión por la estafa, por contrato simulado , más tres años y seis meses y un día por la estafa procesal y doce meses de multa con cuota de 300 euros. Costas por mitad.

Como responsabilidad civil solicitó la cantidad de 45.000 euros.

QUINTO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite , solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son claramente acreditativos de una actuación conjunta por parte de los acusados Rogelio y Eusebio, tendente a engañar a los demás socios de la entidad "Hilados Laborables S.A." con la finalidad de sustraer del patrimonio de esta entidad el principal, y podríamos decir casi único activo , consistente en determinados bienes inmuebles. Sin embargo dicho perjuicio se causó únicamente a la entidad "Tutto Piccolo S.A." adquirente de estos bienes inmuebles y que se vió sorprendida por la existencia de un contrato de arrendamiento que desconocía. Tampoco dicho contrato aparecía enumerado en la documentación que se tuvo que dar a la nueva administración de la empresa salida de la Junta de "Hilados Laborales S.A." de fecha 25-07-98.

Los acusados han venido modificando sus declaraciones a medida que el procedimiento se ha ido desarrollando.

Así en un primer momento el acusado Sr. Rogelio en contestación al requerimiento de la entidad "Tutto Piccolo S.A.", exhibe el contrato de fecha 1-10-92 y funda en este su derecho para reclamar que se le informe de las condiciones pactadas en la compraventa entre "Tutto Piccolo S.A." e "Hilados Laborales S.A.".

Posteriormente se afirma que el contrato se formalizó en el año 1995. Más tarde y ante la contundente contestación del Comisionado para el Mercado de Tabacos de que el papel timbrado en el que se había hecho constar el contrato de fecha 1-10-92, celebrado entre el acusado Sr. Rogelio y el acusado Sr. Eusebio había salido desde los almacenes de Alicante con destino a Alcoy en fecha 20-10-1997, manifiestan que formalizaron el contrato a finales de 1997 o 1998, aunque habían convenido en hacerlo así en 1995.

La actuación mendaz de los acusados esta demostrada por la inclusión en el contrato falso de una cláusula quinta que concedía al Sr. Rogelio unos Derechos de tanteo y retracto que no tenía el contrato de su hijo. Si la finalidad del Sr. Rogelio hubiera sido asumir los negocios que llevaba su hijo y aparecer él como titular de los mismos, nada más fácil hubiera resultado que añadir al contrato de fecha 1-10-92 firmado por su hijo Inocencio, una cláusula de novación subjetiva firmada también por el Sr. Eusebio . Los argumentos de este último de que la mencionada cláusula quinta se introdujo en este contrato por descuido e ignorancia , por ilógica y absurda no merece el menor comentario.

SEGUNDO.- Con todos los datos mencionados se puede afirmar que los acusados elaboraron un documento falso por el que aseguraban al Sr. Rogelio el mantenimiento como arrendatario de un local sobre el que no se había producido un efectivo contrato de arrendamiento. Así mismo este documento le aseguraba una posición muy ventajosa como era la posibilidad de permanecer en él hasta 70 años manteniendo una renta de 90.000 pesetas sin posibilidad de revisión.

Pero no solo se realizó el contrato mencionado y se alegó ese Derecho frente a un tercer comprador "Tutto Piccolo S.A." sino que por el Sr. Rogelio se realizó una conducta aún más activa como fue el interponer acciones civiles a fin de hacer efectivo los Derechos de tanteo y retracto que ese documento simulado se hacía constar.

De este modo la conducta de ambos acusados debe ser calificada como constitutiva de un delito de estafa por simulación de contrato previsto en el artículo 251-3 del Código Penal al concurrir todos los requisitos necesarios para su apreciación, esto es: a) otorgamiento de un contrato que pone de relieve un negocio jurídico inexistente; b) que dicho otorgamiento tenga como finalidad el causar un perjuicio patrimonial a terceros; c) que se realice esta actuación de forma intencionada con conocimiento y conciencia de la falsedad del documento donde se ha plasmado el contrato simulado.

Así mismo y respecto del acusado Rogelio estaremos en presencia, además del delito antedicho, de una estafa procesal del artículo 250-1.2 del Código Penal. En este caso la Sala advierte un "plus" de antijuricidad en la actuación de este acusado. No solo se contenta con la exhibición de un contrato ficticio y no verdadero, sino que adopta una posición activa al instar determinadas acciones judiciales en reclamación de unos Derechos -tanteo y retracto- que de haber prosperado le hubiera supuesto la adquisición de la propiedad de los locales en litigio. Dado que no alcanzó su objetivo, no constando en la causa que alguna resolución judicial le hubiera sido favorable , la aplicación de este tipo penal solo le sería aplicable en grado de tentativa, conforme los artículos 16 y 62 del Código Penal.

TERCERO.- A juicio de esta Sala no es posible imputar a Eusebio la comisión de un delito societario del artículo 295 del Código Penal, tal como solicitaban las acusaciones ejercidas por la entidad "Tutto Piccolo S.A." e "Hilados Laborales S.A.".

Este acusado ejerció las funciones de Consejero Delegado de la entidad "Hilados Laborales S.A." , al menos nominalmente hasta el día 10-10-98 que fue asumido dicho cargo por D. Jose Enrique .

No es posible determinar exactamente cuando se realizó el documento falso de fecha 1-10-92 entre ambos acusados.

Este último documento tiene fecha de presentación ante la oficina liquidadora de Alcoy de 3-12-98 - ver folio 149-, por lo que no es difícil suponer que se confeccionase pocos días antes, es decir cuando el Sr. Eusebio no ostentaba ningún cargo de la entidad "Hilados Laborales S.A.". Esta posibilidad, en aplicación del principio "in dubio pro reo", obliga a afirmar que el documento se elaboró cuando el acusado se encontraba desvinculado de la entidad que decía representar, es decir, no era administrador ni de Derecho ni de hecho, por lo que la ausencia de un elemento típico del delito impide la aplicación del artículo mencionado.

CUARTO.- No concurre en Rogelio ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Las Acusaciones Particulares solicitan la aplicación de la circunstancia 3ª -ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o dinero- y 6ª -obrar con abuso de confianza- del artículo 22 del Código Penal en la actuación del acusado Eusebio .

Respecto de la primera circunstancia es evidente que todo delito de estafa , como infracción de carácter eminentemente económica, persigue un ánimo de lucro para sí o tercero. Desde esta premisa resulta inviable la aplicación de la circunstancia alegada al comprender una actuación ya recogida en el tipo penal que se esta aplicando.

Lo mismo puede decirse de la circunstancia 6ª. No está acreditado que el acusado realizara actuación alguna como Consejero Delegado de "Hilados Laborales S.A." ni de Derecho ni de "facto". No existía por tanto ningún vinculo personal o profesional que permitiera la aplicación de esta agravante , al menos en relación con dicha entidad.

Menos posibilidad de aplicar esta circunstancia puede predicarse en relación a la entidad "Tutto Piccolo". Esta última es ajena a cualquier contrato o convenio con el acusado por lo que aún siendo perjudicada por su actuación, ningún vinculo le unía con aquel que le hiciera ser más vulnerable a una actuación torticera de este acusado.

QUINTO.- El acusado Eusebio responderá de 1/3 de las costas procesales causadas.

El acusado Rogelio responderá de 2/3 partes de las costas procesales.

En ambos supuestos deben incluirse las de las Acusaciones Particulares.

SEXTO.- Conforme el artículo 116 del Código Penal los acusados, de forma conjunta y solidaria , deberán indemnizar a la entidad "Tutto Piccolo S.A." en 30.000 euros por los perjuicios causados.

Entiende esta Sala que dicha cifra se alcanza por los perjuicios causados por no disponer la entidad "Tutto Piccolo S.A." del local que se ha denominado "nave de dos plantas" y sobre el cual no se ha acreditado que, por supuesto, el acusado Rogelio, ni su hijo Inocencio, ostentasen ningún Derecho de arrendamiento.

No se ha tenido en cuenta para alcanzar la cifra indemnizatoria la "nave de tres plantas". Es cierto que el contrato ficticio comprendía dicha nave, pero no es menos cierto que haciendo salvedad de dicho contrato seguiría subsistente el firmado validamente entre Eusebio y Inocencio . No se ha acreditado que la entidad adquirente haya realizado acción alguna de desalojo respecto de este último local y arrendatario.

Respecto de la entidad "Hilados Laborales S.A." no consta que las actuaciones de los acusados le haya causado algún tipo de perjuicio, ni que percibiera menor valor por la venta de los locales debido a la existencia de un contrato ficticio de arrendamiento.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Eusebio y Rogelio, como autores responsables de un delito de estafa , por otorgamiento de contrato simulado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de PRISION DE UN AÑO, MULTA DE SEIS MESES fijando la cuota diaria en SEIS EUROS (6 ?), e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo debemos condenar y CONDENAMOS a Rogelio como autor de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, a la pena de PRISION DE SEIS MESES Y MULTA DE TRES MESES, fijando la cuota diaria en SEIS EUROS (6 ?), e igual inhabilitación que la ya indicada.

ABSOLVEMOS a Eusebio del delito societario por el que venía siendo acusado.

Los acusados indemnizaran de forma conjunta y solidaria a "Tutto Piccolo , S.A." en TREINTA MIL EUROS (30.000 ?).

El acusado Rogelio abonara dos tercios de las costas procesales causadas. El acusado Eusebio abonará un tercio de dichas costas. En ambos casos se incluyen las generadas por las Acusaciones Particulares.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- D. Francisco Javier Guirau Zapata.- RUBRICADOS.-