Sentencia Penal Nº 279/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 17 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE APELACION NÚM. 83/04

J/O NÚM. 393/03

JUZGADO DE LO PENAL-DOS DE BENIDORM

Proc. Abreviado nº 45/03 de Benidorm-Ocho

SENTENCIA Núm. 279/04

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª María Dolores Ojeda Domínguez

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de Mayo de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 499/03, de fecha 29 de Octubre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 393/03, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 45/03 del Juzgado de Instrucción de Benidorm-Ocho, por delito de robo con violencia y tenencia de armas; Habiendo actuado como parte apelante Ángel Jesús , representado por la Procuradora Dª María José Merino Díaz y dirigido por el Letrado D. Antonio Ponce Aviles y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Que don Ángel Jesús -mayor de edad y ejecutoriamente condenado, en Sentencia firme de 04 de Noviembre de 1993 dictada por la audiencia Provincial de Guipúzcoa, a la pena de 5 años de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación-, con ánimo de obtener ilícito enriquecimiento realizó los siguientes hechos:- Sobre las 14'12 h. del día 06 de Junio de 2002, se dirigió a la entidad bancaria DEUTSCHE BANK, sita en Benidorm, Av. Del Mediterráneo, No. 17. Una vez en su interior , y esgrimiendo un objeto que ocultaba dentro de una bolsa de plástico, ordenó a la empleada que le había abierto la puerta que permaneciese quieta, obligándola seguidamente (mientas la apuntaba en todo momento por la espalda con dicho objeto) a dirigirse al despacho del Director, a maniatar a éste con una abrazadera de plástico, a entregarle el dinero que se hallaba en una caja fuerte y a conectar el sistema de apertura de las cajas de seguridad. Transcurridos unos minutos, el acusado , tras intentar abrir las citadas cajas con un destornillador, sin conseguirlo , y ante la imposibilidad de acceder al dinero depositado en el cajero automático por no disponerse de la llave correspondiente, se apoderó de un sobre que contenía francos y pesetas y de dos bolsas con monedas de euro, abandonando el lugar después de haber maniatado a la empleada con otra abrazadera de plástico.- Efectuado el recuento por el personal del banco, se comprobó que faltaban 255311 pesetas, 200 francos suizos y 20.859,27 ?.- Sobre las 14'00 h. del día 05 de Septiembre de 2002, portando el arma que luego se describirá y actuando de igual modo, se dirigió nuevamente a la misma sucursal bancaria. Una vez dentro , y después de apuntar a los empleados con el arma, los introdujo en el despacho del Director y les obligó a arrojarse al suelo, ordenando a la misma empleada que les atase las manos con una cinta de plástico. En esta ocasión no consiguió su propósito al personarse en el lugar de los hechos unos agentes de policía, avisados por el sistema de alarma del banco -que había sido activado por la empleada-, en el momento en que el acusado se introducía en la entidad, al haberle reconocido de la vez anterior.- Detenido el acusado, le fue intervenida la pistola marca Taurus, modelo PT57SC, recamarada para cartuchos de 7'65 mm. , con la numeración de serie borrada y en buen estado de conservación y funcionamiento, para cuya tenencia se precisa estar en posesión de la licencia reglamentariamente establecida, de la que sin embargo carecía.- Asimismo, en la inspección ocular realizada en el interior de la entidad se hallaron , sobre una estantería, 12 cartuchos troquelados con las siglas "LE 7'65 mm." aptos para su uso y en normal funcionamiento"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN con la siguiente ADICION: "En el momento de suceder los hechos el acusado era consumidor de cocaína lo que mermaba su voluntad".

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Condenar a don Ángel Jesús : 1. Como autor de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de reincidencia (agravante del art. 22.8º CP) , a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 2. Como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 237, 242.1 y 2 , 16.1 y 62 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de reincidencia (agravante del art. 22.8º CP), a la pena de 2 años de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 3. Al abono de las costas causadas en este procedimiento.- Procédase al comiso del arma y de la munición intervenidos".

TERCERO.- Con fecha cuatro de noviembre de dos mil tres se dictó Auto, cuya parte dispositiva es la siguiente: "Dispongo rectificar de oficio el error manifiesto en el Fallo de la Sentencia dictada el día 29 de Octubre de 2003, en el sentido de suplir del siguiente modo la omisión que afecta a su fallo: A) Los puntos 1 y 2 conservan su redacción original.- B) Se añade, para suplir la omisión, el siguiente punto: 3. Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1º del Código Penal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- C) El punto 3 original, referente a la condena en costas, se transforma en punto 4".

CUARTO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por el apelante , se interpuso el presente recurso alegando: 1) Error en la apreciación de la prueba; 2) Inaplicación del artículo 242-3 del Código Penal; 3) Falta de motivación de la pena e infracción del principio de proporcionalidad; 4) Aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal; 5) Aplicación indebida del artículo 22-8 del Código Penal; 6) Circunstancia de toxicomania.

Notificado el Auto de Aclaración se alegaron los siguientes motivos: 1. Infracción del artículo 248-4 de la L.O.P.J.; 2. Infracción del artículo 24.1 CE y 161 LECrim.; 3. Aplicación indebida del artículo 564-2-1 del Código Penal; 4. Infracción del principio de proporcionalidad.

QUINTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día diez de los corrientes.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Daniel Mira Perceval Verdú, magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación, -error en la valoración de la prueba- se subdivide a su vez en dos motivos. Se va a conocer del primer submotivo.

Afirma el recurrente que no se ha acreditado la sustracción del dinero que se recoge en la declaración de Hechos Probados y que se refiere a lo sucedido el día 6-06-02. Dichas cantidades se cifran en 255.311 pesetas, 200 francos suizos más 20.859,27 Euros.

El motivo no puede prosperar. Ya en la denuncia la testigo Dª María Inmaculada, jefa de operaciones de la entidad bancaria "Deutsche Bank" determinó el importe de la cantidad sustraída el día 6-06-02. En fecha 25-02-03 -folio 93- se ratificó íntegramente en la denuncia y expresamente en las cantidades sustraídas. Compareció al acto del juicio oral y fue preguntada por las partes, sin que modificase lo anteriormente declarado , y sin que la defensa realizara pregunta alguna referida a las cantidades sustraídas. La aparición en esta fase del procedimiento de esta cuestión, que nunca ha sido puesta en entredicho ni debatida, responde a razones derivadas del ejercicio de defensa, pero sin que dicho ejercicio se fundamente en una actividad probatoria que ponga en duda lo dicho por la testigo. Es por ello que no pueden prosperar las alegaciones realizadas.

SEGUNDO.- El segundo submotivo del recurso se funda en la inexistencia de prueba que permita afirmar que el acusado careciese de la oportuna licencia de armas.

El motivo debe ser desestimado. La prueba de la posesión de la licencia de armas debe corresponder a quien posee el arma , en este caso el apelante. La falta de acreditación de esta licencia exonera de mayores razonamientos a este Tribunal sobre dicha cuestión.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso de alega la indebida inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal.

El motivo no puede prosperar. Entrar en una entidad bancaria portando un arma , o bajo la amenaza del porte de un arma , supone "per se" un acto intimidatorio de gravedad extrema. Solo cabria añadir que la testigo Sra. María Inmaculada afirmó en el plenario que en el primer robo ella no se quiso tumbar y al no hacerlo le dio un golpe en el hombro que la obligó. No solo existe pues, un acto grave de intimidación sino una exteriorización de la violencia a la que se esta dispuesto a llegar. Todo ello imposibilita la aplicación del artículo 242-3 del Código Penal.

CUARTO.- Respecto de la falta de motivación y proporcionalidad de la pena, alegado como tercer motivo del recurso, solo cabe decir que a tenor de los hechos y que las penas impuestas se acercan al mínimo legal no procedería, en su caso, a una rebaja de las mismas.

Sin embargo, y ya lo adelantamos, el motivo carece de trascendencia por lo que se dirá en los siguientes Fundamentos, concretamente los referidos a las circunstancias de reincidencia y drogadicción.

QUINTO.- El recurrente funda el cuarto motivo del recurso interpuesto en la consideración , a su entender , de estar en presencia de una tentativa inacabada en el segundo de los hechos por el que ha sido condenado, por lo que la rebaja penológica debía ser en dos grados y no solo en una , tal como se hace en Sentencia.

El motivo se desestima.

El acusado penetra el día 5 de septiembre de 2002 quizás confiado en el resultado positivo para él que había tenido su actuación de Junio. Amenaza a los empleados, consiguiendo que se tumben en el suelo. Logra que la Sra. María Inmaculada ate con una cinta a uno de los empleados, y se espera a que se abra la caja fuerte que tiene un retardo de 10 minutos. En el transcurso de ese tiempo la policía nacional, que había sido alertada, se persona en la entidad bancaria y detiene al ahora apelante. Es evidente que este último realizó todos los actos que estaban a su alcance para conseguir el fin perseguido, no ocurriendo el mismo por causas totalmente ajenas a su voluntad. Estamos, pues, ante un supuesto de tentativa acabada que debe merecer la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- Mejor suerte debe merecer el quinto motivo del recurso en cuanto alega la indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal.

Tiene establecida nuestra jurisprudencia -ST.S. 22-02-03; 24-10-95; 24-09-96; 11-11-98 y 29-10-02- que la ausencia de constancia de la fecha de extinción de la pena no debe ir en contra del reo , debiendo tomarse como "dies a quo" el de la firmeza de la propia sentencia.

En el caso presente el apelante fue condenado en la causa nº 1004/90 por la audiencia Provincial de Guipúzcoa en Sentencia firme de fecha 4-11-93, a la pena de 5 años. No constando ningún otro dato el plazo de rehabilitación deberá computarse desde el indicado, por lo que a la fecha de suceder los hechos no podían servir como computo de antecedentes penales.

El motivo se estima.

SEPTIMO.- El último motivo que se alega es la circunstancia de toxicomania. Dicho motivo no se menciona de forma expresa sino implícitamente en el apartado sexto del recurso de apelación. En este apartado se solicitaba prueba en esta alzada, consistente en las periciales o testificales de los médicos que elaboraron los informes obrantes a los folios 42 y 68 de la causa. Dicha prueba fue denegada por Resolución de esta Sala de fecha 21-04-04, remitiéndonos a los razonamientos que allí se expresan.

Sin embargo la no admisión de esta prueba no significa que esta Sala a la vista de los informes , y los antecedentes que se van a exponer, no pueda apreciar dicha circunstancia.

En su primera declaración policial -folios 29 y siguientes- el acusado manifiesta ser adicto a sustancias estupefacientes -hachís y cocaína- y haber realizado el atraco para poder proveerse de dichas sustancias. En el parte de urgencias obrante al folio 42 se hace constar que el acusado padece de hepatitis b y es seropositivo, así como adicción a la cocaína. Entre otros medicamentos se le prescribe valium. Estamos ante una persona que reúne todas las características de ser drogadicto.

Al folio 68 de la causa hay un informe del Centro Penitenciario donde se le diagnostica de ex-consumidor de cocaína.

Al folio 267 de la causa hay un informe de los Servicios médicos del Centro Penitenciario donde se hace constar que el acusado era usuario de drogas intravenosas aunque no se puede completar el diagnostico dado que su historial clínico se perdió durante un traslado.

Es evidente que la practica de una prueba testifical sobre este extremo poca luz podía arrojar para la determinación del grado de dependencia y afectación psicológica del acusado en el momento de los hechos. Pero la ausencia del historial clínico del acusado, por causas no imputables a él, no es óbice para que la circunstancia de toxicomanía pueda ser aceptada como atenuante simple según previene el artículo 21-2 en relación con el artículo 20-2 del Código Penal con la consiguiente repercusión en el aspecto punitivo.

OCTAVO.- Se va a conocer a partir de los siguientes Fundamentos Jurídicos de los motivos alegados por el apelante contra el Auto de aclaración de fecha 4-11-2003.

En primer lugar manifiesta la posible infracción del artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Fundamenta dicho recurso en el hecho de que al notificarle el Auto de aclaración no se le informó de los recursos a los que tenía derecho.

El motivo carece de la trascendencia que le quiere otorgar el apelante.

En primer lugar la información del Derecho a los recursos no forma parte de la Resolución judicial y, por tanto , no altera el contenido de aquella.

En segundo lugar el recurrente si consideraba que esta información , o mejor dicho su ausencia, afectaba a sus Derechos podía haber solicitado al órgano judicial pronunciamiento expreso de cuales eran los recursos a los que tenía Derecho. No lo hizo así.

En tercer y último lugar, tal como se desprende del escrito, su admisión por parte del Juzgador y su traslado al Ministerio Fiscal para que tuviera conocimiento de él y pudiera alegar lo que estimara conveniente, no hay el menor indicio de que algún Derecho fundamental se le haya cercenado o disminuido al ahora recurrente.

NOVENO.- En el segundo motivo se alega una posible infracción del artículo 24-1 de la CE y 161 de la L.E.Crim.

Fundamenta dicho motivo en que el Auto de fecha 4-11-2003 quebranta el principio de invariabilidad de resoluciones judiciales y conculca el Derecho de defensa.

El principio de invariabilidad de resoluciones judiciales no es un Derecho absoluto, como ningún Derecho lo es. Tanto el artículo 161 de la L.E.Crim. aludido como el artículo 267 de la L.O.P.J., según redacción anterior a la L.O. 19/2003 establecía la posibilidad de que los Jueces y Tribunales `pudieran suplir cualquier omisión que contuviera las Sentencias y autos dictados. Estas aclaraciones deberían realizarse bien a instancia de parte bien de oficio. En el caso presente se ha realizado de oficio y al día siguiente de la notificación a las partes.

La aclaración no ha supuesto el añadir ningún elemento que no hubiera sido discutido en la instancia y que no hubiera sido tenida en cuenta en la declaración de Hechos Probados. Basta leer el apartado tercero de los mismos para comprobar que el delito de tenencia de armas queda expuesto en el mismo. Incluso la defensa en el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia ya impugnó la apreciación de este delito tal como consta al folio segundo de su escrito en el párrafo inmediatamente anterior a la exposición del segundo motivo del recurso. Por otro lado el Primer Fundamento Jurídico de la Sentencia anuncia una condena por delito de tenencia de armas que luego, obviamente , ha sido olvidado por el Juzgador.

Por lo dicho no se produce ni una alteración del principio de invariabilidad de las Sentencias ni ningún quebranto del Derecho de defensa pues la cuestión fue conocida en Sentencias aunque no tuvo plasmación en la parte dispositiva.

DECIMA.- Conociendo de lo que es fondo de la cuestión el recurrente alega la aplicación indebida del artículo 564-2-1 del Código Penal. Y ello lo realiza a través de dos motivos:

1. No se ha probado que el acusado careciese de licencia. Esta argumentación ya ha sido rechazada en el Fundamento Jurídico de esta resolución y a lo allí expuesto nos remitimos.

2. No hay prueba de que el acusado conociera de que los números de serie hubieren sido borrados.

Conforme S.T.S. de 27-04-98 no es suficiente acreditar que el numero de serie de una pistola se encuentre borrada sino que es necesario que el acusado lo conociese. En el caso presente el numero de serie de la pistola intervenida se encontraba ostensiblemente borrado, tal como se observa en las fotografías nº 1 y 2 obrantes al folio 169. Es imposible que el acusado, que niega conocer este extremo, no supiera, por la mera posesión y observancia de la pistola, que la numeración antedicha hubiera sido borrada.

El motivo se desestima.

UNDECIMO.- El último motivo que se alega en la infracción al principio de proporcionalidad.

Los argumentos que se exponen , y la constatación a los mismos, se encuentran plasmados en el Fundamento Jurídico cuarto de la presente Resolución y al mismo nos remitimos.

DUODECIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Ángel Jesús, contra la sentencia de fecha 29 de Octubre de 2003, dictada en Juicio Oral núm. 393/03 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Benidorm, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 45/03 del juzgado de Instrucción núm. Ocho de Benidorm, y así mismo el Auto de aclaración de fecha 4 de Noviembre de 2003, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución , en el sentido de condenar a Ángel Jesús como autor de un delito de robo con intimidación otro delito de robo con intimidación y uso de armas, en grado de tentativa, y otro delito de tenencia de armas, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, y sin que concurra la agravante de reincidencia , a las siguientes penas:

A) Por el delito de robo con intimidación a la pena de PRISION DE DOS AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Por el delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Como autor de un delito de tenencia de armas a la pena de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procédase al comiso del arma y munición intervenidas.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- Dª María Dolores Ojeda Domínguez.- RUBRICADOS.-