Sentencia Penal Nº 55/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 42/2008 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0003177

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000042/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000132/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000055/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSÉ MARÍA MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a dos de febrero de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintiséis de enero de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 7, seguida de oficio, por delito de falsedad continuado en documento mercantil y apropiación indebida, contra el acusado Victoriano , con DNI NUM000 hijo de Antonio y de Antonia, nacido el día 20/7/70 natural de París, cuyos antecedentes penales no constan, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador/a Dª AMPARO ALBEROLA PEREZ y defendido por el Letrado D. EVARISTO ASENSI ARACIL, como acusación particular, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª M. PILAR FOLLANA MURCIA y defendida por el Letrado D. EDUARDO GOMEZ CAÑIZARES; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. JORGE IGNACIO RABASA DOLADO; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 625/05 el juzgado de Instrucción núm. 7 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 132/2006, en el que fue acusado Victoriano por el delito de falsedad continuado en documento mercantil y apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 42/08 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de continuado de de falsedad en documento mercantil penado en el art. 390.1º 1), 2) y 3) y 392 y 77 del C.P ., interesando la imposición de la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaría de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas , y costas.

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de de falsedad en documento mercantil penado en el art. 390.1º 1), 2) y 3) y 392 del C.P ., interesando la imposición de la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de diez meses con una cuota diaría de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y costas, y un delito de apropiación indebida de los art. 252, 250.4º, 6º y 7º del C.P . por el que interesó la imposición de la pena de un año de prisión, accesorias y costas.

Asimismo solicitó en concepto de responsabilidad civil la indemnización a la querellante de 20.000 euros.

TERCERO.- La DEFENSA , en el mismo trámite , interesó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos, que han resultado acreditados por la prueba testifical y documental practicadas , e incluso por las declaraciones del propio acusado , no constituyen delito alguno de falsedad documental ni apropiación indebida que las acusaciones imputan al acusado.

En primer término cabe señalar que no existe una gran controversia sobre la realidad de los hechos que se contienen en los escritos de acusación , salvo la negación por parte de la testigo Carla, esposa del acusado en el momento de los hechos, de que conociera o autorizara a éste a imitar su firma en los documentos relativos al tráfico mercantil de su empresa.

El acusado, por otra parte, reconoce que imitó la firma de su entonces esposa en los referidos documentos, aunque argumenta que lo hizo con anuencia de aquella.

Lo cierto es que, aun otorgando credibilidad a Dª Carla sobre dicho extremo, los hechos carecen de la relevancia penal que se les otorga por las Acusaciones.

Son requisitos precisos para determinar la concurrencia de un delito de falsedad en primer lugar una conducta del sujeto activo que determine la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código penal ; en segundo lugar que la "mutatio veritatis" recaiga sobre partes capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; y en tercer lugar y como elemento subjetivo o dolo falsario , tenga el agente la conciencia y voluntad de transmutar la verdad. No se exige, por el contrario, ni el perjuicio a tercero ni el ánimo de causárselo.

La jurisprudencia ha venido dando un tratamiento particularizado a las que ha denominado falsedades "domésticas", entre las que cabe incluir la presente en que el esposo durante un dilatado período de tiempo viene simulando la firma de la esposa a cuyo nombre figuraba el negocio común , teniendo en cuenta que en tales casos suele existir un consentimiento tácito, si no expreso, para tal modo de proceder a modo de un apoderamiento tácito que, aun contrario a la rectitud del tráfico mercantil, excluye el dolo penal de carácter falsario , aunque pueda tener determinadas consecuencias en el orden meramente privado. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 septiembre 1999 señala que "reiteradísimas resoluciones de esta Sala Segunda hablan de los requisitos imprescindibles de la falsedad (ver entre otras muchas las Sentencias de 8 de noviembre de 1995 y 21 de enero de 1994 ). De un lado, subjetivamente, el dolo falsario o voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos". La de 31 marzo 1998 establece que "el dolo falsario está constituido por el conocimiento de que se altera la verdad genuina así como por la concurrencia de la voluntad real de alterarla con conciencia de su ilicitud", siendo así que tal conciencia no es predicable de quien, como el acusado, realizaba tales conductas en el convencimiento de que con ellas no se alteraba el tráfico jurídico.

La inocuidad en el presente caso de la conducta del acusado, se pone de manifiesto , no solo por su declaración en el sentido de que las certificaciones de obra en cuestión ningún valor tenían si no eran firmadas por el arquitecto director de la obra, sino por lo declarado en el mismo sentido por dicho arquitecto director, que con su firma avalaba la buena marcha de las obras, y por el administrador de la finca, que se pronuncia en idéntico sentido.

Por tanto, y en cualquier caso, la firma del acusado imitando la de su esposa, quien por cierto no denuncia en ningún momento los hechos, carece de trascendencia jurídico penal por lo que , y en consecuencia, procede absolver a Victoriano del delito de falsedad en documento mercantil que se le imputa.

SEGUNDO.- Resta por analizar si la conducta del acusado por la que solicita la Acusación Particular la imposición de una pena como autor de un delito de apropiación indebida, es o no constitutiva de dicho ilícito. Nuevamente hemos de poner de manifiesto que los hechos objeto de acusación en tal sentido carecen también de dicha relevancia penal.

Se imputa por la Acusación Particular al acusado un delito de apropiación indebida, relatando en su escrito de acusación que el acusado ingresó en una cuenta de su exclusiva titularidad el importe de la certificación de obra al que se hace referencia en el último párrafo de los hechos probados, extremo este que el imputado no niega.

Sin embargo, es preciso para que se entienda cometido dicho delito que el sujeto activo haya recibido en depósito , comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregar o devolver lo percibido.

En el presente supuesto el dinero se percibió en virtud de una certificación de obra convenientemente suscrita por el arquitecto, y por entenderse realizados los trabajos a los que venía obligado el apelante, si bien en el desarrollo de la obra se ha suscitado controversia entre el Sr. Victoriano y la comunidad ahora querellante , que no está conforme con el trabajo desarrollado. Sin embargo, ello habrá de dilucidarse en la jurisdicción civil , sin que el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte del acusado o los perjuicios producidos por tal motivo a la Comunidad conviertan los hechos que se enjuician en ilícito penal.

En conclusión, la cantidad de 74.520 euros entregada al acusado, lo fue en concepto de pago, y los perjuicios sufridos por la querellante ningún vínculo tienen ni con las falsedades que se le imputan ni con la apropiación por el acusado de la cantidad indicada, apropiación que ni respecto de la querellante ni de la entonces esposa del Sr. Victoriano resulta ilegítima, dado que el acusado ostentaba en el momento de percibir dicha cantidad , la totalidad de las acciones de la empresa.

TERCERO.- En ningún caso serán condenados en costas los acusados absueltos.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239 , 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Victoriano de los delitos de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.- rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Don JOSÉ MARÍA MERLOS FERNANDEZ.

Yo, el Secretario, CERTIFICO: Que la presente copia es fiel reflejo de su original, y para su notificación a las partes se hace saber que contra esta Sentencia cabe RECURSO DE CASACION, en término de CINCO DIAS , ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. de 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo 73.3 . c) de la misma Ley.