Sentencia Penal Nº 470/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 24 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE APELACION NÚM. 198/03

J/O NÚM. 225/03

JUZGADO DE LO PENAL TRES DE ALICANTE

Procedimiento Abreviado (Diligencias Urgentes) nº 26/03 de Alicante-Tres

SENTENCIA Núm. 470/03

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante, a veinticuatro de Noviembre de dos mil tres.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 244/03, de fecha 17 de Julio, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Tres de Alicante, en su Juicio Oral núm. 225/03, correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 26/03 del Juzgado de Instrucción de Alicante-Tres, por delito de robo; Habiendo actuado como parte apelante EL MINISTERIO FISCAL y, como parte apelada Bartolomé , representado por la Procuradora Dª Nieves Herrero Alarcon y dirigido por el Letrado D. José Luis Díez Berna.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "El acusado Bartolomé, mayor de edad y condenado por Sentencia firme en 6-6-96 por dos delitos de robo con violencia e intimidación a la pena , para cada uno de ellos, de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor, que quedaron extinguidas el 25-5-02, guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial inmediato, sobre las 18 h.40 m. del día 4 de julio de 2003, accedió al establecimiento comercial "panadería DIRECCION000 " , propiedad de Oscar, sita en la CALLE000, NUM000, de Alicante, y una vez en su interior , tras preguntar a la empleada, Flor, si vendían helados, le pidió 20 euros y ante la negativa de ésta a dárselos sacó un palo de unos 20 cms. de largo acabado en punta , esgrimiendo el mismo contra ésta. Seguidamente el acusado se dirigió hacia la caja registradora, consiguiendo abrir el cajón de la misma , abalanzándose contra la caja Flor para impedir que el acusado se la llevara, no consiguiendo el acusado apoderarse del cajón de la caja que contenía el dinero, aunque si, de la caja registradora.- El valor de la caja registradora sustraída ha sido tasado pericialmente en 167 euros.- No consta acreditada la condición de toxicómano del acusado"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Bartolomé , como autor responsable de un delito de Robo con intimidación, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, A LA PENA DE dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas.- Y por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizara al propietario del establecimiento "panadería DIRECCION000 " en la cantidad de 167 euros por el valor de la caja registradora sustraída y no recuperada".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por el Ministerio Fiscal, se interpuso el presente recurso alegando: Que procede aplicar el subtipo agravado de uso de armas u otras medidas igualmente peligrosas y que , por el contrario, no procede aplicar el subtipo atenuado del número 3 del artículo 242 del Código Penal.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 18 de los corrientes.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Guirau Zapata, magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia condena a Bartolomé como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 237 y 242.1 y 3 del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia al entender aplicable al caso de autos el subtipo agravado de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos. Por otra parte, sostiene el Ministerio Público que los hechos acaecidos en la tarde del día 4 de julio del 2.003 no pueden subsumirse en el subtipo atenuado de menor entidad de la violencia o intimidación del apartado 3º del artículo 242 del Código Penal.

Interesa el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación que se practique la testifical de Flor, declarándose improcedente su testimonio atendiendo a que no concurre ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que proceda la práctica de prueba en la segunda instancia, sin que la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las Sentencias 167/02, 170/02, 199/02, 212/02, etc.. que modifican la doctrina anterior del T.C. para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación , constituya impedimento alguno para la Resolución del recurso de apelación planteado, sin la práctica en la alzada de la mencionada prueba testifical, desde el momento en que no se invoca por el Ministerio Público el error en la apreciación de la prueba, impugnándose la Sentencia de instancia , no por discrepar con el relato de hechos probados de la misma, sino por estar en desacuerdo en la calificación jurídica de los mismos.

SEGUNDO: Manifiesta el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia que ante la negativa de Flor a entregar el dinero solicitado por el acusado, éste "sacó un palo de unos 20 centímetros de largo acabado en punta, esgrimiendo el mismo contra ésta".

Manifiesta la Sentencia impugnada en el fundamento jurídico segundo que no efectuándose una descripción mínimamente exhaustiva de cual podrá ser la contundencia, grosor, etc. del palo, se entiende que no se dan méritos suficientes para sostener que el mismo fuera idóneo para incrementar el peligro de la acción o su efectividad agresiva, en definitiva , para que pueda ser considerado como instrumento peligroso agravatorio del delito de robo.

La jurisprudencia viene manifestando que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento ( ST.S. 22 Septiembre de 1998 , 16 de marzo de 1.999, 12 de abril de 1.999, 22 Abr. 1999, etc.).

El instrumento debe ser objetivamente peligroso , descartándose aquellos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son.

En el caso de autos, el acusado se auxilió de un palo de unos 20 centímetros de longitud para quebrantar la voluntad de la víctima, circunstancia perfectamente subsumible en el tipo de robo por el efecto intimidador que dicha conducta produce en la persona que es asaltada en el interior del establecimiento en el que trabaja y en el que se encuentra sola es ese momento, sin que conste de forma indubitada que el palo utilizado, por sus propias características , representara un riesgo potencialmente grave para la vida o la integridad de la persona amenazada y que aumentara la capacidad agresiva del acusado.

La escasa longitud del palo revelada por la víctima y el hecho de que el mismo no haya sido intervenido y por tanto, no haya sido apreciado de propia mano por la Juzgadora, hace difícil configurarlo como un instrumento peligroso a efectos agravatorios de la responsabilidad criminal del autor por la operatividad del principio in dubio pro reo. Por ello , no ha lugar a estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en este punto.

TERCERO: La Sentencia de instancia aprecia el subtipo atenuado de menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, entendiendo el Ministerio Público que es improcedente la aplicación del mencionado subtipo , compartiendo la Sala la posición sostenida por el recurrente. En efecto, entiende la Sala que no puede apreciarse el tipo privilegiado en quien, aprovechando que la empleada del establecimiento se encuentra sola en su centro de trabajo, la intimida gravemente esgrimiendo un palo de unos 20 centímetros de largo acabado en punta y consigue sustraer la caja registradora salvo el cajón que contenía el dinero.

En modo alguno puede ser calificada la conducta intimidatoria desplegada por el acusado como de menor entidad. El hecho de que actuara en solitario y que el palo utilizado no haya sido considerado como instrumento peligroso a efectos de agravar la pena, no puede ocultar o aminorar la gravedad del acto depredatorio ejecutado, intimidando seriamente a la víctima, creándole un sentimiento de miedo o angustia ante un eventual ataque a su persona.

Resultado de lo expuesto , procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocando parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de que no procede aplicar el subtipo atenuado previsto en el apartado 3 del artículo 242 del Código Penal, procediendo condenar a Bartolomé como autor de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, dejando subsistentes el resto de pronunciamiento de la Sentencia de instancia , declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 17 de Julio de 2003, dictada en Juicio Oral núm. 225/03 del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 26/03 del juzgado de Instrucción núm. Tres de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de que CONDENAMOS a Bartolomé como autor de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, dejando subsistentes el resto de pronunciamiento de la Sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con testimonio de la presente sentencia (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- D. Francisco Javier Guirau Zapata.- RUBRICADOS.-