Sentencia Penal Nº 243/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 16/2007 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2007-0001289

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000016/2007- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000012/2004

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

SENTENCIA Nº 000243/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a veinticuatro de abril de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 17/4/08, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de San Vicente del Raspeig núm 3, seguida de oficio, por delito de ROBO ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado Braulio , con D.N.I. NUM000 hijo de Juan y de Juana, nacido el 5/3/66, natural de Hellín (Albacete), y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa y, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL ORTIGOSA LORA; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. D. JUAN CARLOS CARRANZA CANTERA y como acusaciones particulares, ejerció la Acusación Particular la entidad "Silver Auto S.L." representado por el Procurador D. LUIS M. GONZALEZ LUCAS y asistido por el Letrado D. DAVID BORDES OLIVA; también ejerció la Acusación Particular la entidad "Miamkike S.L." representada por el Procurador D. FCO. MARTINEZ MARTINEZ, asistido por el Letrado D. JOSE BORJA IVARS; como responsable civil subsidiario la entidad MOTRASA S.L. fue representada por el Procurador D. LUIS M. GONZALEZ LUCAS, y asistido por el Letrado D. JAVIER PAYA SAGREDO, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Magistrado Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 428/03 el juzgado de Instrucción núm. 3 de San Vicente del Raspeig instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 12/04, en el que fue acusado Braulio por el delito de Robo, Estafa y Apropiación Indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 16/07 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas de los art. 237 , 238-4, 239-2 y 240 del C.P, solicitando la pena de 18 meses de prisión , inhabilitación especial, costas, debiendo indemnizar a la entidad Miamkike S.L. en 7.500 euros más 1495 euros por perjuicios y restitución definitiva del vehículo a Silver Auto S.L.

Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.1 del C.P . ó de un delito de apropiación indebida de los artículos 249 y 252 de. C.P .

TERCERO.- Por la ACUSACIÓN ejercida por la entidad Silver Auto S.L. se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas de los art. 237, 238-4, 239-2 del C.P . y otro de estafa del art. 251 del C.P ., solicitando 1 año y 6 meses por delito de robo y 2 años y 6 meses por delito de estafa, solicitando una indemnización de 1.500 euros y la restitución definitiva del vehículo Hyundai Accent 1.3 color blanco, matrícula .... DQV.

CUARTO.- Por la ACUSACION ejercida por la entidad Miamkike S.L. calficó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251 y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C.P ., solicitando por el primero la pena de 2 años de prisión , y por el segundo la de 2 años de prisión, multa de 9 meses a razón de 6 euros diarios. Solicitó que se indemnizase a su cliente en 75.000 euros,más 1495, 05 euros por los perjuicios causados y en 1.000 euros por daños morales. Todo ello con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Motrasa S.A.

QUINTO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, califica los hechos como no constitutivos de delito o falta , solicitando la libre absolución de su cliente.

SEXTO.- La DEFENSA de "Motrasa S.A. se solicitó la libre absolución de su cliente.

I I - HECHOS PROBADOS

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO.- La mercantil Motrasa Respuestos S.A: es el concesionario oficial de la marca de vehículos Hyundai.

La Mercantil Silver Auto S.L. se dedica al alquiler de vehículos, muchos de ellos de la marca Hyundai.

Ambas entidades pertenecen a los mismos dueños y comparten el estacionamiento de los vehículos en los establecimientos situados en San Juan de Alicante, Avenida del Hospital nº 8 , aunque cada uno posee su propio local para el ejercicio de sus actividades y sus empleados.

Ocasionalmente la mercantil Motrasa Repuestos S.A. vende los vehículos que Silver Auto S.L. retira del alquiler de vehículos.

SEGUNDO.- El acusado, Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzó a trabajar para la entidad Motrasa a partir del mes de Octubre de 2002, como vendedor de vehículos cobrando un sueldo fijo y una parte a comisión de las ventas.

Durante el mes de Noviembre de 2002, D. Santiago representante de la mercantil Miamkike S.L, compró un vehículo Hyundai, conviniendo que sería uno de color plata matrícula .... XPT, dando una señal de 300 euros y pactando , que el resto, 7.200 euros los daría a la entrega del vehículo. La entrega de la señal la realizó a una persona distinta del acusado.

Con posterioridad, y no pudiendo hacer entrega del vehículo pactado pues se había vendido, el acusado vendió al Sr. Santiago el vehículo Hyundai de color blanco, matrícula .... DQV, trasladándose al domicilio de aquel para efectuarle la entrega.

El acusado cobró el importe de 7.200 euros, apropiándose del mismo y no dando cuenta de la venta a sus Superiores.

TERCERO.- El vehículo vendido no era propiedad de Motrasa, sino de la entidad Silver Auto S.L., la cual posteriormente recuperó el vehículo de la persona que lo había comprado sin restituirle el importe que había pagado.

CUARTO.- No ha quedado acreditado el medio por el que el acusado pudo disponer de las llaves del vehículo que vendió.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son jurídicamente constitutivos de un delito de robo con fuerzas en las cosas de los art. 237, 238-4 y 239-2 del C .P. tal como primeramente los califica el M. Fiscal y la Acusación Particular ejercida por Silver Auto S.L.

El fundamento de la acusación estriba en afirmar que el acusado sustrajo, por medio no conocido , las llaves del vehículo Hyundai color blanco .... DQV, que se encontraban en un cajetín en las oficinas de Silver Auto S.L.

Tal tesis, en caso de ser cierto, daria lugar a la comisión de un ilícito de hurto por la sustracción de las llaves que al ser utilizadas para disponer del vehículo ocasionario la comisión del delito de robo con fuerza.

Sin embargo a la mencionada conclusión es imposible llegar dada la ausencia de una prueba que la acredita.

No se sabe como llegó el vehículo a manos del acusado. Cabe la posibilidad de que algún empleado se las diera o que el vehículo las tuviera puestas , y el acusado en la creencia de que pudiera venderlo así lo hiciera.

En cualquier caso corresponde a las acusaciones la prueba de los hechos incriminatorios que alegan. No corresponde al acusado acreditar los hechos impeditivos, salvo que previamente se haya probado lo contrario.

Por todo lo expuesto se deberá dictar una Resolución absolutoria por este delito.

SEGUNDO.- Tampoco se puede dictar una resolución condenatoria por un delito de estafa de los artículos 251-1 según calificación alternativa del M. Fiscal y de ambas acusaciones particulares.

El artículo 251-1 requiere para su apreciación la concurrencia de un elemento descriptivo del tipo - carecer de la facultad de disposición - y de un elemento subjetivo de carácter doloso - atribuirse falsamente dicha disposición - Si el autor dispone del bien en la creencia de que puede hacerlo estaríamos en presencia de ilícito civil pero sin trascendencia penal.

En el caso presente el acusado siempre ha manifestado que para él Silver Auto y Motrasa era la misma empresa y que podía vender vehículos de la marca Hyundai tanto de una como de otra entidad.

En el acto del juicio oral por las defensas de Silver Auto S.L. y Motrasa S.A: se ha intentado transmitir la idea de que, ambas sociedades funcionan de forma separada, autónoma e independiente, sin relación comercial entre ellos. El testigo D. Armando , jefe de ventas de Motrasa indicó que nunca ha vendido un vehículo de Silver Auto y que él de encontrar un vehículo procedente de esta entidad lo hubiera rechazado.

Sin embargo a una conclusión tan tajante no se puede llegar a la luz de la prueba practicada , y por las siguientes razones:

1. Los propietarios tanto de una entidad como de la otra son los mismos.

2. Ambas entidades se encuentran físicamente muy cercanas, llegando a compartir el mismo estacionamiento para sus vehículos,

3. Tal es la identidad de intereses de ambas entidades que obra en la causa un escrito de acusación particular conjunto de las sociedades mencionadas dirigido contra el ahora acusado.

4. El representante legal de Silver Auto S.L., manifestó en el acto del juicio oral que a veces Silver Auto ha vendido vehículos, aunque haya sido de forma esporádica.

5. EL vendedor de instancia, D. Lucas, manifestó en el juicio oral que ha vendido coches de Silver Auto cuando la empresa así se lo indicaba.

De todo lo dicho se deduce que la separación entre una y otra empresa no era tan tajante como se ha intentado hacer creer. En algún momento Motrasa podía vender vehículos de la marca Hyundai - se supone - que Silver Auto retiraba del mercado. Esta conducta pudo generar en el acusado, cuyo trabajo consistía en vender, la creencia que daba igual cual fuera el titular si el vehículo podía ser vendido.

El conocimiento de la creencia de la facultad de disposición queda así diluido , y obliga a dictar una sentencia absolutoria por este delito.

TERCERO.-Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 y 249 del C.P . El acusado vende el vehículo tantas veces mencionado y se queda con su importe.

El acusado reconoce que percibió el importe. La forma de recibir el dinero es anómala. La venta no se perfeccionó en el concesionario que la entidad Motrasa tiene en Altea sino en el bar Don. Santiago, tal como éste manifestó.

El acusado manifestó que entregó todo el dinero y toda la documentación acreditativa de la venta y del pago en la oficina central, no quedándose él con nada.La versión del acusado es desmentida por D. Armando, jefe de ventas , quien asegura que desconocía la existencia de esta venta y que la primera noticia que tuvo de ello fue cuando le llamaron de la gestoría con lo que suelen operar dado que a estos últimos no les constaba la venta y habían sido requeridos para la entrega de la documentación.

La versión del acusado es poco creíble. No es posible que una persona que trabaja prácticamente bajo la fórmula " a comisión" no guarde ningún documento que acredite las ventas realizadas. Esta es la única forma que dispone para verificar si las comisiones que percibe se corresponden con las ventas realizadas.

En materia de prueba rige el principio de que incumbe la prueba a quien afirma la existencia de un hecho. En el supuesto de pagos e ingresos dinerarios corresponde la prueba a quien dice que ha pagado o realizado el ingreso. En caso contrario estaríamos ante una prueba diabólica. Nadie puede probar que un ingreso dinerario no se ha realizado.

En el caso presente, salvo que se aceptara la existencia de una confabulación en contra del acusado por parte de personas no identificadas, no hay ningún dato que permita suponer que realizó el ingreso de los 7.200 euros que recibió Don. Santiago. Al contrario, todo apunta a que se apropió de dicho importe.

CUARTO.- Se califican los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 249 del C.P . No es de aplicar el art. 251 del CP . como medio de cualificar la apropiación indebida.

Es cierto que la Acusación Particular ejercida por la entidad Miamkike S.L. se remite al artículo 251 pero sin especificar apartado alguno. Es de suponer que solicita la aplicación del apartado 7- abuso de relaciones personales -.

Sin embargo la aplicación de este precepto es imposible al supuesto presente ya que la percepción del dinero por parte del acusado forma parte de la relación comercial existente entre él y la entidad para la que trabajaba.

QUINTO.- Conforme el artículo 116 del CP . toda persona criminalmente responsable de un delito ó falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios.

En el presente caso se sanciona al acusado por haberse apropiado del dinero recibido por la venta del vehículo, no por haberse apropiado del vehículo. Ante quien debe responder el acusado es ante la entidad "Silver Auto S.L." sociedad propietaria del vehículo Hyundai .... DQV. Y lo debe hacer por el importe de 7.200 euros, cantidad que él percibió, ya que en el acto del juicio el representante de Miamkike manifestó que los primeros 300 euros dados como señal fueron entregados a otra persona distinta del acusado.

No es posible la indemnización en favor de D. Santiago. Este último es un adquiriente de buena fe, estando su posesión protegida por aplicación del artículo 464 del Código Civil .

Cierto es que el vehículo fue devuelto a la entidad Silver Auto. Así fue acordado mediante Auto de fecha 11/04/2003. Esta Sala no entiende sin embargo en virtud de qué fundamento legal se realizó dicha Resolución, máxime cuando el Auto mencionado tampoco lo señala. Es por ello que no se puede acceder a la petición del M. Fiscal y de "Silver Auto S.L." de que se tenga por restituido definitivamente el vehículo a éste último , debiendo reservar las relaciones civiles para que D. Santiago por sí, o en nombre de Miamkike, pueda ejercer las oportunas acciones legales para la devolución del vehículo o la indemnización de los perjuicios causados.

Tampoco, por todo lo expuesto, cabe realizar un pronunciamiento favorable a la entidad Miamkike, en este procedimiento, respecto de las responsabilidades civiles solicitadas dado que el perjuicio o ello causado no se deriva de una acción del acusado que deba ser penalizado.

Por las mismas razones no cabe acceder a la petición de Silver Auto de ser indemnizado en 1.500 euros por la depreciación sufrida por el vehículo,

SEXTO.- Conforme lo establecido en el artículo 122-4 del CP, y dada la existencia de una relación laboral entre el acusado y la entidad "Motrasa S.A:" se declara a esta última responsable civil subsidiaria de aquel por el importe de 7.200 euros.

SÉPTIMO.- Se impone al acusado las costas procesales causadas , incluidas las de ambas Acusaciones Particulares.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Braulio como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas procesales causadas, incluidas las de ambas Acusaciones Particulares.

Indemnizará a la entidad "Silver Auto S.L." en 7.200 euros. De dicha cantidad responderá subsidiariamente la entidad "Motrasa S.A.".

Se reserva a la entidad "Miamkike SL" el ejercicio de las acciones civiles tendentes a recuperar el vehículo Hyundai Accent. 13 .... DQV o la reparación que estime pertinente.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ. Rubricados.

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