Sentencia Penal Nº 40/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 88/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0001842

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000088/2008- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000519/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Instructor 4 de Alicante

SENTENCIA Nº 000040/2009

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a veintiséis de enero de dos mil nueve

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 411/2007, de fecha 13/11/2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 519/07, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 206/07 del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 4, por delito de Robo con violencia; Habiendo actuado como parte apelante Alvaro , representado por el Procurador D. FERNANDO FERNÁNDEZ ARROYO y dirigido por el Letrado D. JOAQUIN LACY PEREZ DE LOS COBOS y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "En el presente procedimiento, se consideran hechos probados y así se declara, que el día 1 de junio de 2007 , sobre las 2.15 horas, Eusebio y Lázaro se encontraban en la ladera del monte Benacantilm haciendo botellón. Que encontrándose en ese lugar, el acusado se le acercó, y le dijo que llevaba un reloj muy "chulo". Que el acusado le pidió a Eusebio que le dejara el reloj, negándose a ello Eusebio . Que el acusado empezó a pedirle insistentemente que se lo dejara. Que el acusado dijo entonces que se estaba poniendo nervioso y se llevó la mano a la cintura del pantalón, por la parte delantera. Que Eusebio se alejó un poco , y el acusado levantando una botella de cerveza, le dijo que volviera hasta él, y que si se alejaba le daba. Que volvió a acercarse, y el acusado le quitó a Eusebio el reloj, y le metió las manos en el bolsillo a Lázaro, arrebatándole un móvil.

Que el acusado sostenía en ese momento un cuchillo de grandes dimensiones, que exhibía a Eusebio y Lázaro .

Que Eusebio y Lázaro , después de estos hechos, abandonaron el lugar, y fueron a buscar a la policía, encontrando a Agentes de Policía Nacional. Que les comentaron lo sucedido, yéndose Eusebio con unos Agentes a pie y Lázaro con otros en coche. Que después de recorrer la zona, encontraron al acusado , junto con otro amigo, y se procedió a su detención.

Que al acusado no se le intervino ningún efecto.

Son hechos probados que el reloj lotus tenía un valor de 144?58 euros, y el teléfono móvil un valor de 108?43 euros. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Alvaro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas prevenido en el artículo 237 en relación con el 242,1 y 2 del Código Penal , y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado deberá indemnizar a Eusebio en la cantidad de 144?58 euros y a Lázaro en la cantidad de 108?43 euros.

Se le condena igualmente al abono de las costas devengadas".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Alvaro, se interpuso el presente recurso alegando: vulneración del principio de presunción de inocencia, vulneración del principio in dubio pro reo, error en la apreciación de la prueba e inaplicación del art. 241.3º del C.P ..

CUARTO.- Admitido el recurso , cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 19/1/2009 .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, magistrado de esta Sección Tercera , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Entiende el recurrente que existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y consecuentemente del principio in dubio pro reo, partiendo de la base de que "el reconocimiento efectuado por los perjudicados, cuanto menos, deja mucho que desear" , exponiendo a continuación los defectos de que adolece la identificación que del apelante han hecho los testigos.

El recurso interpuesto no ha de ser sin embargo estimado.

El reconocimiento del acusado se efectuó de manera casi inmediata a los hechos, sin que en dicho momento el testigo Eusebio albergara ninguna duda sobre la autoría por parte del hoy apelante de los hechos por los que ha sido condenado. Dicho testigo relata en el acto del juicio que, tras ser desposeídos él y su amigo Lázaro del reloj y el móvil de la forma que ha sido descrita en el resultando de hecho probados, encontraron a la policía, que les acompañó a buscar al autor del delito "dando con él", corroborando el agente de la P.N. NUM000 que "el chico se lo dijo con seguridad", lo cual sin duda hizo innecesaria la práctica de rueda de reconocimiento, visto que la misma únicamente se realizará, según el propio art. 368 de la Lecrim. , cuando alguna de las partes reputen dicha diligencia fundamentalmente precisa para realizar la identificación del autor de un hecho delictivo , no restando fiabilidad al reconocimiento inicial la falta de reconocimiento del acusado en el acto del juicio.

En consecuencia , no se observa en torno al reconocimiento del acusado el error valorativo denunciado, sino que existe prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia. Precisamente sobre la conculcación de dicho principio constitucional ha de decirse, como viene manteniendo reiteradamente el T.S., en sentencia como la de 31 de octubre de 2.000, ó 21 de diciembre de 1.999, que el Derecho a la presunción de inocencia alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo , razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales.

En este caso, como decíamos, se ha practicado prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia, tal como se refleja en la Sentencia hoy recurrida, en la que consta que el Juez de Instancia ha tenido en consideración, para llegar a la conclusión condenatoria, las pruebas practicadas en el acto del juicio, ponderándolas de forma lógica y racional , de modo que no cabe hablar de vulneración del precepto invocado ni alberga esta Sala dudas sobre la autoría de los hechos, por lo que no puede afirmarse que se haya conculcado tampoco el principio "in dubio pro reo".

SEGUNDO.- Respecto de la aplicación del nº 3 del art. 242 del C.P ., relativo a la "menor entidad de la violencia", En el presente caso se trata de una cuestión nueva suscitada en apelación por cuanto dicha pretensión no figura incluida en las conclusiones de la defensa elevadas a definitivas en el acto del juicio oral. En todo caso, la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las circunstancias del hecho , constituye una regla especial para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas, debiendo tenerse en cuenta, por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad que obliga a la consideración de ambas cuestiones. Sin embargo , ateniéndonos a los hechos probados , no es posible reducir la intimidación a una mínima entidad por cuanto se produjeron dos actos intimidatorios de los denunciantes, primero con una botella de cristal y posteriormente mediante la exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones , logrando con ello el hoy recurrente, vencer la resistencia de las víctimas y consiguiendo su propósito de lucrarse, sin que se observe en la secuencia de los hechos ninguna causa que justifique la apreciación del tipo atenuado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Alvaro, contra la sentencia de fecha 13/11/2007 dictada en Juicio Oral núm. 519/07 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 206/07 del juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada , conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y , con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Don JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.