Sentencia Penal Nº 53/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 03 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 13/03

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 68/96

JUZGADO: BENIDORM-TRES

DELITO: ESTAFA y FALSEDAD

SENTENCIA Núm. 53/04

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En la ciudad de Alicante, a tres de Febrero de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 27 de Enero, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm-Tres, seguida de oficio, por delito de estafa y falsedad, contra los acusados Frida , con D.N.I. nº NUM000 , hija de Julián y de Francisca, nacida el 12-04-1957, natural de Madrid y vecina de El Albir (Alicante), de estado divorciada, de profesión vigilante de seguridad, sin antecedentes penales, con instrucción, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª María Victoria Pérez Ros y defendida por la Letrada Dª María Angeles Valdivieso Varela, Víctor , con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Julián y de Francisca, nacido el 11-09-1965, natural de Madrid y vecino de Alicante, divorciado, camarero de profesión, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa, representado y defendido por la misma Procuradora y Letrada señalada anteriormente, Rita , con D.N.I. nº NUM002 , hija de Miguel y Felisa, nacida el 26-07-1970, natural de Benidorm (Alicante) y vecina de Elche (Alicante), separada, limpiadora de profesión, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por el Procurador D. José Miguel Cruz Hernández y defendido por la Letrada Dª Carmen Díaz Sánchez y Juan María , con D.N.I. nº NUM003 , hijo de Rafael y Ramona, nacido el 5-03-1965, natural de Tarragona y vecino de Valencia, divorciado, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Eva Gutiérrez Robles y defendido por el Letrado D. Eusebio Gomez-Limón Martínez; Actuando como Responsable Civil Subsidiario la entidad "HALCOURRIER", representada por el Procurador D. Danilo Angelini y defendido por el Letrado D. Joaquín Pérez Ayala en sustitución de D. Rafael Candela Araez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza Cantero; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don José Daniel Mira Perceval Verdú, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 308/96 el juzgado de Instrucción núm. Tres de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 68/96 , en el que fueron acusados los anteriormente referidos, por los delitos de Falsedad y estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 13/03 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 528 y 69 bis del Código Penal de 1973 y un delito de falsedad de los artículos 303 y 302-1 y 69 bis del Código Penal de 1973, de cuyos delitos consideró autores a los acusados con la concurrencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de la reincidencia en Víctor, por lo que solicitó se impusiera a los acusados Frida , Rita y Juan María la pena de 6 meses de Arresto Mayor por el delito de estafa, y 2 años de prisión y multa de 200.000 pesetas (1.202,2 Euros) por la falsedad. Para Víctor solicitó la pena de 6 meses de Arresto Mayor por la estada y 3 años de prisión y multa de 300.000 pesetas (1.803,4 euros) por la falsedad. Solicitó la indemnización a la Sociedad Española de Medios del pago de 425.790 pesetas (2.559,05 euros) con declaración de RCS de la entidad "Halcourrier".

TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite , solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son jurídicamente constitutivos de un delito de estafa del artículo 528 del Código Penal según redacción de 1973, tal como sostenía el Ministerio Fiscal.

El delito de estafa requiere, tanto en la redacción dada en el Código Penal de 1973 como en el vigente artículo 248, de los siguientes elementos: 1) Engaño o maniobra falaz del autor del hecho que por sus circunstancias ha de considerarse bastante para la defraudación correspondiente; 2) Que por medio de ese engaño se haya inducido a error a una persona; 3) Que esta persona como consecuencia de ese error realice un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero; 4) Que el autor del hecho obre movido por ánimo de lucro propio o de tercero.

La expresión "engaño bastante" obliga a examinar, caso por caso, si la maniobra o mentira utilizada por el sujeto activo como medio `para conseguir del sujeto pasivo el acto de disposición fue o no "bastante" , en el sentido de que por sus circunstancias concretas deba considerarse suficiente para engendrar error en el disponente.

En el caso presente tiene particular relevancia donde se produce las estafas. Son establecimientos comerciales donde los sujetos pasivos son empleados que saben, o deben saber, cuales son las precauciones que tienen que adoptar para evitar la defraudación.

Como afirma la S.T.S. de fecha 2-11-2001, Sentencia 2017/2001: "Estas tarjetas tienen un lugar determinado donde el titular ha de poner su firma, precisamente para que, al firmar luego en el establecimiento comercial correspondiente, el empleado de la casa vendedora o suministradora pueda comprobar la identidad entre la firma que allí pone el cliente en el documento de venta que en ese momento se confecciona, y lo que se halla inserta en la tarjeta que se ha exhibido. Es un deber elemental del empleado de la casa vendedora realizar esta comprobación. Para eso contiene la tarjeta la firma del titular , para evitar que pueda ser utilizada, como aquí ocurrió, por persona distinta".

La ST.S. de fecha 3-06-2003, sentencia nº 807/2003, viene a afirmar que "las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que presenta una tarjeta de crédito para su utilización como medio de pago, y la comprobación de la pertenencia es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituyen una práctica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimos titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía. En el caso de autos no se realizó la mínima comprobación , ni siquiera si el que presentaba la tarjeta era hombre o mujer, por lo que el engaño no puede ser calificado de bastante, para considerarlo causal al desplazamiento económico".

SEGUNDO.- Las anteriores citas jurisprudenciales son totalmente aplicables al caso de autos.

En la pizzería "Sandro" de Altea quien presentó la tarjeta y firmó el correspondiente recibo fue la acusada Rita . Es evidente que una mínima diligencia de los empleados de dicho establecimiento hubiera impedido la culminación de este hecho pues la tarjeta se encontraba a nombre de un varón de nacionalidad extranjera , y presumiblemente sin firmar. El testigo D. Juan Enrique, empleado de la mencionada "pizzería" y persona que se encargó de cobrar afirmó en el plenario que quien le entregó la tarjeta fue la chica, y que él ni miró la tarjeta ni le exigió el D.N.I., limitándose a pasarla por la máquina, siendo aceptada por ésta.

Las operaciones realizadas al día siguiente en otros establecimientos de Alicante -El Corte Ingles, Visión Lab, Enoco, Enrico, Bodegas Viña Fondillon , etc.- no desvirtúan las anteriores consideraciones ni suponen nuevos elementos que acrediten la actuación engañosa de los acusados.

En primer lugar no consta en la causa los "tickets" o recibos. No ha comparecido ninguno de los empleados de dichos establecimientos donde se realizaron las operaciones de venta. No sabemos, por tanto, si se les exigió a los acusados, quien quiera que presentase la tarjeta , el D.N.I. a fin de comprobar la titularidad de la tarjeta. Es evidente, a juicio de esta Sala que este último no se realizó pues se hubiera comprobado que ninguno de ellos era de nacionalidad británica ni se llamaba Humberto .

Todos estos datos obligan a descartar la existencia de un engaño bastante generado por los acusados. Si las operaciones de compraventa utilizando la tarjeta del Sr. Humberto llegaron a buen fin lo fue por la negligencia de los empleados y personal encargado de cobrar de dichos establecimientos.

Por lo expuesto debe dictarse una resolución absolutoria por el delito de estada.

TERCERO.- Respecto del delito de falsedad tampoco se puede realizar un pronunciamiento condenatorio.

Quizás solo basta recordar la doctrina, en este aspecto, señalado por la STS ya mencionada de fecha 2-11-01: "La falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos: 1º Una mutación de la verdad. 2º Que sea tal que pueda engañar , es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito.

Como bien dice la Sentencia recurrida nos encontramos ante un caso muy especial, pues por la propia manera de producirse los hechos, antes explicada , junto al documento falsificado (el que sale de la maquina y firma el comprador) se encuentra el original de la tarjeta de crédito en el que aparece la firma autentica de la verdadera titular, la que se pretende suplantar. Con la particularidad de que el empleado tiene obligación de comparar una y otra para ver si coinciden, de modo que la diferencia manifiesta que aquí existió, lo era en tal grado que si este empleado realmente las hubiera mirado para hacer ese obligado cotejo, necesariamente tendría que haberse dado cuenta de que la firma del documento no había sido puesta por la misma persona que la había consignado en la tarjeta".

En el caso presente no sabemos siquiera si la tarjeta fue firmada, o rellenada por alguno de los acusados imitando una firma, lo que priva la posibilidad de referirnos a un acto falsario.

Por lo expuesto la acusación por delito de falsedad debe desestimarse.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en este procedimiento.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Frida, Víctor, Rita y Juan María, de los delitos continuados de estafa y falsedad de documento mercantil por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas en este procedimiento.

Se ABSUELVE así mismo a la mercantil "HALCOURRIER" representada por D. Gerson- Alberto Córdoba Echaniz de los pedimentos civiles que contra ella se dirigían.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- D. Francisco Javier Guirau Zapata.- RUBRICADOS.-