Sentencia Penal Nº 197/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 31/2008 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0000830

Procedimiento: Rollo apelación sentencia juicio de faltas Nº 000031/2008- -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 000231/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

SENTENCIA Nº 000197/2008

En Alicante, a cuatro de abril de dos mil ocho.

El Iltmo. Sr. D. José María Merlos Fernández, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de Instrucción de San Vicente del Raspeig nº dos en Juicio de Faltas núm. 231/07, sobre INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS; habiendo actuado como parte/s apelante/s Milagros, dirigido/s por la Letrado Dª Majida Wehbe Zahr y, como parte/s apelada/s Emilio; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Queda probado que don Emilio y doña Milagros tienen en la actualidad dos hijas en común , menores de edad, fruto de una relación extramatrimonia entre ambos a día de hoy disuelta. La guarda y custodia de las menores la ostenta la madre en virtud del convenio regulador suscrito por ambos en fecha 15 de febrero de 2007, aprobado judicialmente por la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig en fecha 26 de marzo de 2007 . En ese mismo convenio se establece el régimen de visitas y estancia del padre con sus hijas, estableciéndose que el padre puede disfrutar los fines de semana alternos, recogiendo a las menores a las 10:00 horas del sábado y domingo en el domicilio materno. El fin de semana del 30 de junio (sábado) y 1 de julio (domingo) de 2007 , correspondía al padre (denunciante) estar con las menores. El día anterior (viernes 29 de junio) la madre (denunciada) comunicó al padre que las niñas estaban enfermas del estómago. El sábado día 30 el padre llamó a la madre para poder ver a sus hijas, a lo que le contestó que tendría que ir a verlas en el domicilio de los abuelos maternos , ya que se encontraba de camino hacia allí para que comieran sus hijas. Ese día el padre pudo ver a las menores en el domicilio de los abuelos maternos , aunque no se las pudo llevar al no permitírselo la madre. Al día siguiente (1 de julio) el padre tampoco pudo ejercer su derecho de visita y estancia con sus hijas ya que la madre las llevó a un festival que se celebraba en la guardería a donde acuden con regularidad las menores, y a la que acudieron también con normalidad en el período comprendido entre los días 25 de junio y 6 de julio de 2007." HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Milagros como autora criminalmente responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares (incumplimiento del régimen de visitas) del artículo 618.2 C.P ., a la pena de 30 días de multa a razón de una cuota diaria de 6?, haciendo así un total de 180?, que deberá abonar en un solo plazo y en término que no exceda de 5 días desde que sea requerida para ello, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda si la no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio. Se impone a la condenada las costas procesales causadas."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma por Milagros se interpuso el presente recurso, alegando: Error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/las parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a formar el presente Rollo nº 31/08 , en el que se dicta esta resolución, previo señalamiento para dictar Sentencia el pasado día 28 de marzo de 2008 .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso denuncia el apelante error en la valoración de la prueba. Sin embargo no ataca el relato fáctico de la Resolución porque narre hechos que no han tenido lugar, sino porque omite otros que, a juicio del apelante, debió incluir. No compartimos la crítica. En primer lugar porque la apelante pretende sustituir el relato imparcial del juez por el suyo propio , que contiene afirmaciones que ni siquiera se han intentado probar. Por otro lado, hemos de considerar que el relato de hechos probados debe recoger los que se estimen relevantes para la calificación del hecho, acotando el suceder social, que es continuo, para incluir en el "hecho probado" lo penalmente relevante. La propia función de esta parte de la Sentencia impide acoger en ella todos los detalles del suceder, si bien deben incluirse aquellos, favorables o adversos al acusado, que sean idóneos para soportar la valoración de su conducta desde la perspectiva jurídico-penal. En el presente caso , el hecho relevante es la conducta de la denunciada el día uno de Julio, que es lo que la sentencia impugnada valora como penalmente injusto. Lo anterior es concomitante. Por ello no es esencial recoger en la Resolución que el día anterior la madre llevó a las niñas al médico , pues lo relevante es que las menores estuvieran sanas y aptas para salir de casa el día uno de Julio, lo que nadie discute. En efecto, las alegaciones sobre la realidad de la enfermedad, sobre la necesidad del diagnóstico o sobre la visita las niñas enfermas el día 30 de Junio en nada desvirtúan el hecho de que el día uno de Julio las menores estuvieran en condiciones de salir de casa.

Pretende también la apelante incluir en el hecho probado que el padre denunciante consintió la alteración del régimen de visitas para el día 1 de Julio, pues ella misma le habría comunicado la víspera su propósito de llevar a las niñas al festival de la guardería y el denunciante habría prestado su conformidad. Este hecho, ciertamente relevante, pues excluiría la antijuridicidad penal de la conducta enjuiciada , no fue declarado probado por el juez de instancia. Y tampoco podemos tenerlo por probado en esta alzada, pues la prueba practicada al respecto ha consistido en la declaración del denunciante , que lo niega tajantemente, y en la de la propia denunciada , que manifiesta genéricamente que "comunicó todo a él". La prueba practicada sobre la información del propósito de alterar el régimen de visitas y sobre el consentimiento del padre ha sido, como se ve , de carácter personal, y el juez de instancia, que la presenció, no ha tenido por probado ese elemento de exclusión de la antijuridicidad. En grado de apelación no podemos corregir la valoración del juez "a quo" , pues no hemos visto ni oído a los declarantes y no podemos valorar sus manifestaciones con los elementos propios de la inmediación, sin que de su contenido ni de su relación con otros medios de prueba (que podemos valorar plenamente) resulte que el rechazo de la versión de la hoy apelante sea irracional o se aparte de las máximas comunes de experiencia. En efecto, pretende la recurrente hacer ver que el denunciante era sabedor de que sus hijas iban a participar en el festival y que consintió en ello, puesto que acudía a recogerlas a la guardería, y de ello infiere la información concreta que la mujer le habría dado el día 30 y el subsiguiente consentimiento. Pero estas alegaciones no desvirtúan la conclusión probatoria del juez de instancia, pues, aun en la hipótesis de que el padre supiera que el día 1 de Julio se iba a celebrar el festival , dicha información no implica el consentimiento sobre una decisión unilateral de la madre acerca de la alteración del régimen de visitas. La valoración del juez de instancia sigue, pues, siendo racional y acorde a la experiencia común.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso denuncia infracción de normas del ordenamiento. Las primeras alegaciones de este apartado se refieren a los requisitos del delito de desobediencia a la autoridad. Como la infracción por la que la denunciada fue acusada y condenada no es la de desobediencia, tales alegaciones no pueden refutar los fundamentos de la Sentencia apelada.

TERCERO.- En segundo lugar invoca el principio de intervención mínima para excluir del ámbito e la tipicidad la conducta que aquí se enjuicia, sustentando su razón en la cita de tres Sentencias de esta audiencia. La de 9 de Junio de 2006 acepta como hecho probado que una persona denunció que otra había recogido al hijo común en día no pactado en el convenio regulador. No se declara probado que ello sucediera en realidad, sino que una mujer lo denunció. La Sentencia expresa, con razón, que el art. 618 no castiga las incidencias del régimen de visitas. La Sentencia de 12 de Mayo de 2006 niega el dolo del autor , y ese es el fundamento de su pronunciamiento absolutorio. La de 4 de Mayo de 2.006 confirma la absolución porque, dentro de un régimen de visitas expresamente flexible según el convenio pactado, la entrega del hijo común se demoró en atención a la necesidad de realizar un examen académico, lo que fue comunicado oportunamente al otro progenitor por telegrama.

La invocación del principio de intervención mínima no permite desconocer la voluntad de la ley ni sustituir las valoraciones del legislador contenidas en la misma por las que habría hecho el intérprete de haber sido legislador. Como dice la ST.S. 28-2-2005, el principio de mínima intervención no es un principio de interpretación del Derecho Penal , sino de Política Criminal, y se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del Derecho Penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal".

Pues bien, la interpretación estricta de la ley penal no puede ignorar la finalidad que motivó la inclusión del art. 618,2º del C.P ., que fue la de tipificar como falta las conductas de incumplimiento leve (incluso ínfimo, según la Exposición de Motivos de la LO 15/2003) de las obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de separación legal, divorcio, nulidad del matrimonio , proceso de filiación o proceso de alimentos a favor e los hijos. El límite mínimo del tipo, es, pues, el incumplimiento leve , incluso ínfimo, de tales obligaciones, por lo que sólo serán objetivamente atípicas las conductas que no constituyan incumplimiento. Ahora entre el cumplimiento riguroso y el incumplimiento puede encontrarse un margen de cumplimiento defectuoso. En dicho margen cabrían los casos de retraso en la entrega o recogida del menor, cambios del lugar de la entrega o recogida no suficientemente justificados , pero poco gravosos para el otro progenitor (ejemplo: no se entrega al niño en el domicilio, sino a la salida del trabajo de madre, porque parte de viaje), y otos semejantes. Por tanto entre el cumplimento cabal y el incumplimiento cabe un cumplimiento insuficiente o defectuosos que, sin perjuicio de la valoración que merezca desde la perspectiva del Derecho Civil, debe considerarse penalmente atípico. Este es el criterio que subyace en las Sentencias alegadas por la apelante y en otras muchas de distintos órganos jurisdiccionales. Especial mención merece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, actuando como órgano unipersonal el magistrado De Paul Velasco, de 10 de Junio de 2005 , de la que, por cierto, traen causa muchas resoluciones de distintas Audiencias. Según dicha Sentencia, cualquier interpretación del precepto respetuosa con los principios de subsidiariedad e intervención mínima propios del Derecho Penal, que, aun dirigidos primordialmente al legislador, deben orientar también la labor de interpretación y aplicación judicial del Derecho Penal, no puede sino conducir a la conclusión de que (...) sólo podrán ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito aquellas conductas que implicasen un incumplimiento total del régimen de visitas establecido judicialmente , haciendo ineficaz, aunque fuera en una ocasión concreta y determinada, el ejercicio de su derecho por el otro progenitor, mientras que comportamientos de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente, que no impidieran totalmente el ejercicio del Derecho de visitas, deberían quedar reservados a su Resolución por el órgano civil correspondiente en el proceso conyugal. En la Sentencia en cita se reputa atípica, por constituir cumplimiento defectuoso , y no puro incumplimiento, la entrega de un menor con dos días de retraso, para llevar a cabo el régimen de vacaciones.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, debemos valorar si la conducta de la acusada el día 1 de Julio debe calificarse como llano incumplimiento o como cumplimiento defectuoso. En opinión del que provee, el llevar a las niñas al festival de la guardería , sin que conste ulterior impedimento a que el padre pudiera tenerlas consigo, recogiéndolas en la guardería o en otro lugar, atendida la ocasión en que se produjo (participación de las menores en la fiesta colegial), no puede considerase un incumplimiento franco del régimen de visitas, sino un mal cumplimiento, que, afectando, como afecta, a las menores , puede tener consecuencias de otro orden, pero que no debe reputarse injusto penal , según los razonamientos más arriba expuestos, lo que implica la estimación del recurso y revocación de la Sentencia impugnada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ésta alzada y en la instancia.

Fallo

F A L L O: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Milagros contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, dictada en Juicio de Faltas núm. 31/08 del juzgado de Instrucción Núm. dos de San Vicente del Raspeig, debo revocar y REVOCO dicha resolución, acordando en lugar que debo absolver y absuelvo a Milagros de la falta de que vienen acusada , declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme el artículo 248/4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ella (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado interesando acuse de recibo.

Así , por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.- D. José María Merlos Fernández.- RUBRICADO.