Sentencia Penal Nº 334/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 295/2007 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-37-1-2007-0005994

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000295/2007- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000533/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

Instructor cuatro de Alicante

SENTENCIA Nº 000334/2008

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

M. DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE M. MERLOS FERNANDEZ

===========================

En Alicante, a cuatro de junio de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 232/07, de fecha 1 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. tres de Alicante, en su Juicio Oral núm. 533/06, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 248/06 del Juzgado de Instrucción de Alicante nº cuatro, por delito ROBO CON INTIMIDACIÓN; habiendo actuado como parte apelante Luis María , representado por el Procurador D. Francisco García- Romeu García y dirigido por la Letrado Dª Beatriz Garrido Martínez y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Sobre las 22 horas del día 22 de abril de 2006, cuando los menores Darío (nacido el 15/11/89), su hermano Pablo (nacido el 15/11/89) e Juan Alberto (nacido el 21/6/89) caminaban por la Avenida Gastón Castelló de Alicante, se les acercaron el acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, y un menor de edad, y les pidieron algo de dinero, y al contestar que no llevaban nada, el menor sacó de un bolsillo una cuchilla "cutter" y exhibiéndosela a Pablo le pidió el reloj, marca Seiko, accediendo éste a su entrega, y después poniéndole la cuchilla en el cuello a Juan Alberto consiguió de éste la cazadora que llevaba puesta , con los números "6" y "9" impresos en las mangas, así como 10?, mientras que el acusado consiguió sustraerle a Darío el reloj marca Seiko , dándose a la fuga a la carrera. Minutos antes el acusado y el menor, del vehículo Volkswagen Golf , matrícula E-....-NJ , propiedad de Jose Luis, estacionado en la misma avenida, con las puertas abiertas, sustrajeron una grabadora marca Aiwa, un peluche y cuatro CD?s de música, efectos tasados en 58 ,90 ?. Tres horas más tarde, sobre la 1 hora del día siguiente, el acusado y el menor fueron localizados por agentes del Cuerpo Nacional de Policía a la altura de la gasolinera "Rejas Verdes" , sita en la misma avenida Gastón Castelló, llevando puesta el acusado la cazadora sustraída a Juan Alberto, y el menor el reloj sustraído a Darío , ocupándoles, igualmente, los efectos sustraídos en el vehículo Volkswagen de Jose Luis, no recuperándose el reloj de Pablo, no tasado, ni los 10? de Juan Alberto . HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a José, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y una falta de hurto, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena , por el delito, de tres años seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta multa de treinta días con cuota diaria de 6?, en total 180?; y al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a Pablo en 225? y a Juan Alberto en 10?, más los intereses legales correspondientes del artº 576.1º de la Ley 1/2000 , de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil . Una vez firme la Sentencia y al hacerse el requerimiento de pago de la multa adviértase detalladamente al penado de la responsabilidad personal subsidiaria en que puede incurrir en caso de impago, conforme a lo establecido en el art. 53.1 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con un máximo de quince días de prisión o privación de libertad."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Luis María , se interpuso el presente recurso alegando: aplicación indebida del apartado 2º del art. 242 del C.P ., error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 28 de mayo de 2008 .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª M. DOLORES OJEDA DOMINGUEZ , magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar se denuncia en el recurso la indebida aplicación del apartado 2º del art. 242 del C.P ., y ello por cuanto que unicamente debería aplicarse la misma a quien directamente hiciese uso del instrumento peligroso.

El recurso no ha de ser estimado.

En lo referente a la comunicabilidad del uso de armas o instrumentos peligrosos es reiterada la jusrisprudencia en el sentido de considerar que existe dicha comunicabilidad en supuestos como el que nos ocupa, en el que existe un concierto previo, debiendo tenerse en cuenta el protagonismo asumido por los dos autores del hecho que ponen de manifiesto una situación de condominio del hecho.

Aunque el uso del cutter fuera conocido en el momento del hechos, el acusado, lejos de apartarse e interrumpir la acción típica , continúa con ella, beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción, comunicabilidad que tiene su apoyo en el art. 65-2º del Código Penal, que hace referencia, precisamente, a la comunicación de las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución --en este caso el cutter-- que se comunican a aquellas partes que tuvieron conocimiento de las mismas en el momento de la acción , y eso es cabalmente lo que ocurrió en el presente caso;

En este sentido se pronuncian , por ejemplo, la S.T.S. de 18 de septiembre de 2000, 28 de junio de 2.005 , etc.

SEGUNDO.- Se denuncia igualmente error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sin embargo, a la vista del acta del juicio oral, resulta evidente que el acusado, que fue descubierto ?poco después de los hechos en posesión de los objetos objeto de los mismos, tal como declaran los agentes de policía, y fue reconocido en rueda practicada el efecto por dos de los menores víctimas de los hechos como unos de sus autores, no puede afirmarse que el magistrado de Instancia haya incurrido en error alguno.

En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia igualmente denunciada, ha de decirse, como viene manteniendo reiteradamente el TS , en sentencia como la de 31 de octubre de 2.000 , ó 21 de diciembre de 1.999, que el derecho a la presunción de inocencia alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablmente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales.

En este caso, se ha practicado prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia, tal como se refleja en la Sentencia hoy recurrida, en la que consta que el Juez de Instancia ha tenido en consideración , para llegar a la conclusión condenatoria, las pruebas practicadas en el acto del juicio, ponderándolas de forma lógica y racional, de modo que no cabe hablar de vulneración del precepto invocado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Luis María, contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2007 dictada en Juicio Oral núm. 533/06 del Juzgado de lo Penal núm. tres de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 248/06 del juzgado de Instrucción núm. cuatro de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de la causa , conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU.- Dª M. DOLORES OJEDA DOMINGUEZ .- D. JOSE M. MERLOS FERNANDEZ.- RUBRICADO.