Sentencia Penal Nº 198/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 06 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 48/03

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 28/97

JUZGADO: BENIDORM-SIETE

DELITO: ESTAFA y APROPIACION INDEBIDA

SENTENCIA Núm. 198/04

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Alicante, a seis de Abril de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 30 de Marzo, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm-Siete, seguida de oficio, por delitos de estafa y apropiación indebida, contra el acusado Humberto , con numero de pasaporte NUM000 ,, no constan los nombres del padre y de la madre, nacido el 12-06-1952, natural de Hoorn (Holanda) y vecino de Altea (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Belinda del Hoyo Gómez y defendido por el Letrado D. Alejandro Carretero Luna; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Miguel Gutierrez Carbonell; Ejerciendo la Acusación Particular Benito , representado por la Procuradora Dª Francisca Benimeli Antón y defendido por el Letrado D. Santiago Millanes Mato en sustitución de Dª Elena Cortes Santoma Actuando como Ponente el Sr. don Domingo Salvatierra Ossorio, Magistrado Suplente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1642/96 el juzgado de Instrucción núm. Siete de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 28/97, en el que fue acusado Humberto por los delitos de estafa y apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 48/03 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como no constitutivos de delito alguno. Por la ACUSACIÓN PARTICULAR se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa cualificada de los artículos 528 y 529. 7 del Código Penal de 1973 y un delito de apropiación indebida del artículo 535 en relación con el 529.7 del mismo Código Penal, de cuyos delitos consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , por lo que solicitó se impusiera a dicho acusado las penas de dos años y tres meses de prisión por el delito de estafa y dos años de prisión por el delito de apropiación indebida, accesorias, costas y las indemnizaciones que constan en su escrito.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no constituyen los delitos de estafa y apropiación indebida planteados por la acusación particular, al no concurrir ninguno de los elementos configuradores de sendos tipos delictivos, encontrándonos en todo caso ante una cuestión que de ser planteada debió serlo en la jurisdicción civil.

SEGUNDO.- Aún siendo procedente acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo -ST.S. 27 de enero de 1999 , 30 y 21 de mayo de 1997- que tiene reiteradamente declarado que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad , lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito , sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal , porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles, lo cierto es que el caso sometido a enjuiciamiento no responde ni tan siquiera a la necesaria delimitación entre la ilicitud penal y la civil porque para ello sería imprescindible partir de la existencia de un previo incumplimiento, lo que entiende este Tribunal no concurre en este caso.

TERCERO.- Y es que este Tribunal no aprecia la existencia de indicio alguno que permita suponer que la actuación de Humberto, estuviera guiada con la finalidad de engañar a los Sres. Benito al traspasar su negocio, a fin de ocasionarles un perjuicio, concretado en la apropiación de la cantidad de 85.000 florines, dudas que son apuntadas incluso por el Ministerio Fiscal en su informe del plenario sobre la no concurrencia de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la existencia del delito.

No existe engaño en la actuación del Sr. Humberto al traspasar su negocio al querellante y su hermano, ninguna otra conclusión puede alcanzarse con la lectura del contrato de traspaso suscrito entre aquellos y cuya traducción obra al folio 14, pues aunque para la acusación existe un claro engaño por parte del querellante al irrogarse la facultad de propietario del local , lo que es indiscutible es que el Sr. Humberto no está vendiendo el local cuya propiedad en ningún momento ha sido discutida, sino que lo que hace es traspasar su negocio, lo que como arrendatario del local podía hacer, vistos los claros términos de la estipulación duodécima del contrato de arrendamiento obrante al folio 53 de las actuaciones.

Mantiene la acusación particular que el engaño consistió en hacer creer al querellante que el Sr. Humberto era el propietario del local comercial y que en tal calidad lo vendía con el negocio que en el existía, pero lo cierto es que de la prueba practicada ante este Tribunal -documental, testificales y declaraciones querellante y querellado- no podemos compartir las conclusiones de la acusación, ello por cuanto las pruebas son tenaces y acreditan sin género de duda que el querellante sabía que además del contrato de traspaso firmado con el Sr. Humberto, debía -tal y como hizo- firmar contrato de arrendamiento de local con el propietario del mismo Vixfe S.L.; Conocimiento que se observa en el convenio de recompra y mediación suscrito entre las partes de fecha 14 de mayo de 1995 (al folio 16) , y que se hace palmario al examinar el contrato de arrendamiento de local de negocio de fecha uno de Julio de 1995, suscrito entre el querellante y la propietaria del local Vixfe S.L., lo que unido a la acreditación de los pagos en concepto de arrendamiento realizados por el querellante a Vixfe S.L. - folios 36 y 37- eliminan a juicio de este Tribunal la posibilidad de admitir el desconocimiento y el engaño que mantiene la acusación particular se produjo al querellante.

Es de destacar también, que los razonamientos ofrecidos por el querellante ante este Tribunal, en torno a porqué si creía haber comprado el local y negocio al Sr. Humberto, acudió a la sede de la mercantil Vixfe S.L. , no se sostienen, pues insostenible es mantener que acudió a Vixfe S.L. a gestionar los papeles de residencia, cuando resulta acreditado documentalmente que abonaba los pagos arrendaticios -y así lo hacía constar- a aquella empresa, lo que se evidenció aún más ante esta Sala , cuando a petición de la defensa le fue exhibido al querellante el folio 36 -pago arrendamiento a Vixfe- y no fue reconocido por éste, pese a que consta unido al escrito de querella. Por último, y cuando le fue exhibido al Sr. Benito el folio 64 de las actuaciones, -consistente en una carta que remitió al Sr. Humberto - y se le hizo constar que allí ponía que no podía pagar el alquiler , ante este Tribunal el querellante reconoció que sabe que tenía que pagar una cantidad pero que desconoce el concepto por el que pagaba.

CUARTO.- De todo lo dicho no se deduce que el acusado hubiera ideado un plan a fin de engañar, utilizando para ello y como cebo su negocio , y con la finalidad de quedarse con el dinero que estos anticipaban, sino que muy al contrario el propósito de traspasar el bar era cierto y verdadero, culminándose la realización del mismo y si con posterioridad surgieron problemas, estos eran independientes no sólo del contrato de traspaso, sino también de la voluntad del querellado, pues la mala marcha del bar "T Praathuis" fue debida a las diferencias surgidas entre el querellante, su hermano y su cuñada que perjudicaron al negocio , tal y como resulta acreditado visto el contenido de la carta -cuya autoría no ha sido discutida- que el querellante remitió al querellado de fecha 17 de julio de 1995 (al folio 64) en la que explica que ante las graves diferencias surgidas con Nine - su cuñada- no le queda otra elección que devolver el negocio (vender) a Humberto, ya que no puede pagar más el alquiler y los gastos fijos. Al folio 67 de las actuaciones obra otra carta fechada el día 18 de julio de 1995 y remitida por el querellante al querellado en la que aquel nuevamente explica que la causa de que el negocio no funcione es de su cuñada, diferencias que fueron puestas de manifiesto en el plenario por el testigo Benito trabajador del bar, lo que debe concluir con la aseveración de que no estamos ante un ilícito penal, en este caso estafa, por lo que debe dictarse una resolución absolutoria respecto de este delito.

QUINTO.- La acusación particular acusa también al Sr. Humberto de la comisión de un delito de apropiación indebida, pues según relataba en el escrito de querella y mantuvo en su informe en el plenario, "el querellado aprovechándose de la situación en la que había ubicado al querellante se ofreció para gestionar la reventa del negocio, de forma que pudiera recuperar la mayor parte del negocio y consiguió que el querellante le confiara las llaves del establecimiento , firmara un documento de mandato de venta a favor de un tercero -Sr. Simón - y volviera a Holanda en compañía de su hermano. Una vez el querellante hubo abandonado Benidorm, el querellado -con la posible colaboración que, en su caso, pudo haberle prestado el Sr. Simón . Volvió a realizar una operación similar a la que había realizado en su día e hizo suyo el importe total de la venta y traspaso del negocio con el consiguiente perjuicio del querellante."

En primer lugar, considera este Tribunal que dicha tesis -mantenida por la acusación particular- debe ser rechazada casi por los mismos argumentos que los expuestos para rechazar el delito de estafa. En efecto, no se puede hablar de ánimo apropiatorio en el acusado desde el momento en que se resultó acreditada en autos la realidad de la firma de un contrato de traspaso por un precio de 85.000 florines, (al folio 14) , abonado la cantidad de 60.000 florines y restando por abonar el querellante al querellado la cantidad de 25.000 florines. En segundo lugar, tampoco se puede hablar de apropiación porque el Sr. Humberto reciba los 25.000 florines que efectivamente le eran adeudados, deuda que por lo demás consta documentalmente reconocida por el querellante, obrando al folio 21 de las actuaciones un reconocimiento de deuda de fecha 14 de junio de 1995 por la que el querellante y su hermano reconocen adeudar al Sr. Humberto la cantidad de los 25.000 florines que se encontraban pendientes de abono por el traspaso del negocio, pero es que además de este rotundo reconocimiento que evidencia la ausencia de delito, nos encontramos con que el día 10 de julio de 1995 (al folio 26) el querellante confiere poder a un tercero para la venta del bar y reconoce que del precio deberá ser rEstado entre otras cantidades los 25.000 florines adeudados a Humberto, cantidad que fue entregada por el mediador al Sr. Humberto sin que este abono constituya delito de apropiación indebida , por lo que procede absolver al acusado de este delito.

SEXTO.- Quiere este Tribunal dejar aquí constancia que del resultado de las pruebas practicadas a su presencia se constata la existencia de un único perjudicado, la mercantil Vixfe S.L., que es aquella que no ha tenido conocimiento de los dos traspasos realizados por el Sr. Humberto y Sr. Benito, no percibiendo el 20 por ciento del precio del traspaso que debía percibir en calidad de arrendadora en los términos que constan en los contratos de arrendamientos de local suscritos por aquellos y Vixfe S.L.

SEPTIMO.- Que en materia de costas, el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la imposición de las mismas a la acusación particular cuando resulte que ha obrado con mala fe, debiendo acogerse en este punto la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia de 17 de diciembre de 2001 conforme a la cual esas circunstancias se dan cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, lo que a juicio de este Tribunal concurre en el presente caso.

VISTOS , además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Humberto, de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que era acusado, con imposición de las costas procesales causadas a la acusación particular.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- D. Domingo Salvatierra Ossorio.- RUBRICADOS.-