Sentencia Penal Nº 408/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 153/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2007-0002949

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000153/2007- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000139/2005

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Instructor Instrucción nº tres de Alcoy

SENTENCIA Nº 000408/2007

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

M. DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSÉ Mª MERLOS FERNÁNDEZ

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En Alicante, a nueve de julio de dos mil siete

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 400/06, de fecha 23 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. cinco de Alicante, en su Juicio Oral núm. 139/05, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 72/04 del Juzgado de Instrucción de Alcoy nº tres, por delito ROBO; Habiendo actuado como parte apelante Inocencio , representado por la Procuradora Dª Nieves Herrero Alarcón y dirigido por el Letrado D. Ricardo de la Encarnación Albero y, Rosendo , representado por la Procuradora Dª Cristina Penadés Pinilla y dirigido por el Letrado D. Jorge Linares Seguí; y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Los acusados Inocencio, mayor de edad y ejecutado ejecutoriamente por delito de robo, entre otras, por Sentencia de fecha 3 de octubre de 2001, firme en fecha 29 de diciembre de 2001, y Rosendo, mayor de edad y condenado ejecutoriamente en Sentencia de fecha 20 de abril de 1996, firme en fecha 6 de septiembre de 1996, también por delito de robo a la pena de cuatro años , dos meses y un día de prisión, sobre la 1:00 h. Del día 21 de julio de 2004 tras forzar una ventana del domicilio sito en AVENIDA000 NUM000, NUM001 de la localidad de Alcoy , propiedad de Adolfo, accedieron a su interior y se apoderaron de joyas tasadas en 2.686,84 euros que fueron recuperadas y entregadas a su propietario ya que eran portadas por los acusados tras ser detenidos en las inmediaciones del lugar por agentes de la autoridad que fueron llamados por los vecinos. Los daños en la puerta , tasados en 25,84 euros, no se reclaman por su propietario." HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Inocencio y a Rosendo como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, ya definido , en grado de tentativa con la concurrencia en ambos acusados de la agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción a la pena de un año y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por los condenados, se interpuso el presente recurso alegando: Inocencio : 1) Error en la valoración de la prueba; 2) Infracción de ley al apreciar la toxicomanía como mera atenuante analógica y no como eximente incompleta; 3) Infracción de ley por no rebajar en dos grados la pena al ser una tentativa.

Por Rosendo se recurrió la sentencia alegando los motivos primero y segundo del anterior recurrente.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 2 de julio de 2007 .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegan los dos recurrentes, ambos condenados en la instancia, dos idénticos motivos en fundamentación de sus recursos, a saber error en la valoración de la prueba e infracción de ley por inaplicación de la toxicomanía como eximente incompleta.

No hay error en la valoración de la prueba. Los funcionarios de la policía nacional observan a dos individuos en las inmediaciones del lugar, donde habían ido comisionados, con unas determinadas características y vestimentas, estaban merodeando por los inmuebles. Al llegar al lugar observaron a los dos recurrentes , cuyas características coincidían con las que se le habían indicado, andando por la calle y hurgando en el interior de una bolsa que portaban conjuntamente. A uno de ellos logran detener en el acto. Al otro, Rosendo, aunque se dá a la fuga y logra huir , es sobradamente conocido por los funcionarios que lo identifican en el mismo lugar de los hechos.

Posteriormente se localiza al propietario de un vivienda cercana al lugar donde habían sido avistados los acusados, quien reconoce sin género de dudas las joyas que portaban en la bolsa los acusados. Girada una visita por la policía científica se comprueba que una ventana de la vivienda se encontraba forzada y había huellas de zapatos en una cornisa.

Todos los datos mencionados, que fueron ratificados en el acto del juicio oral por los funcionarios policiales actuantes así como por el propietario de la vivienda asaltada abogan , como única conclusión lógica, en dictar una resolución condenatoria, tal como se hizo en la instancia, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo común se alega infracción de ley por entender que aunque la Juzgadora aplica la toxicomanía como atenuante analógica de drogadicción, se debería haber aplicado la eximente incompleta.

Obra en la causa -folio 44- informe de la Cruz Roja Española referido a Rosendo . En este informe se dice que desde el mes de Mayo de 2006 el acusado solicitó su inclusión en el Programa de intervención de toxicomanías participando en las actividades pactadas por el Equipo de tratamiento.

Por la representación de Inocencio se informa por la U.C.A. de Alcoi que se encuentra incurso desde el año 2003 en un programa de mantenimiento de metadona, sin conseguir la abstinencia, persistiendo consumos ocasionales de cocaína y heroína.

No hay ningún informe que se refiera a la influencia de las drogas referenciadas en las capacidades volitivas e intelectivas de los acusados y en su posible deterioro , por lo que es imposible la aplicación de la eximente, aunque sea incompleta, propugnada.

TERCERO.- Por la representación de Inocencio se solicita de forma subsidiaria, que dado que los hechos se cometen en grado de tentativa la rebaja de la pena debería ser en dos grados y no en uno como ha efectuado la Juzgadora.

Estamos ante un supuesto de tentativa acabada. Los acusados han efectuado todos y cada uno de los actos necesarios para conseguir el fin propuesto. Incluso tuvieron en su poder el objeto lucrativo de su acción. El que no pudieran disponer de lo sustraído fue motivado por la casual intervención policial. En estas condiciones la rebaja de la pena en un solo grado es la correcta.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Inocencio, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006 dictada en Juicio Oral núm. 139/05 del Juzgado de lo Penal núm. cinco de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 72/04 del juzgado de Instrucción núm. tres de Alcoy, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y , con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU.- Dª M. DOLORES OJEDA DOMINGUEZ.- D. JOSÉ Mª MERLOS FERNÁNDEZ.- RUBRICADOS.