Sentencia Penal 206/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3037/2022 de 10 de octubre del 2022

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 24 de noviembre de 2021 se dictó Sentencia por el Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián, resolución en la que absolvía al acusado D. Amador del delito de abandono de familia del que era acusado, con declaración de las costas de oficio.

II.- La representación procesal de Dª. Josefa interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia y la condena del acusado en los términos formulados o, subsidiariamente, que se declare la nulidad de la sentencia. Aduce:

- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. OMISIÓN DE RAZONAMIENTO SOBRE PRUEBAS RELEVANTES.

En los f. 183 a 293 constan las Sentencias civiles dictadas en relación con la pensión alimenticia del acusado a su hijo menor:

- La primera, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, de 10.10.2019 acordaba que el padre abonará en concepto de pensión alimenticia del hijo 200 euros mensuales.

- La segunda, dictada por la Audiencia Provincial, de 27.09.2019, ratificaba la anterior.

La Sentencia de instancia cifró la pensión en 200 euros; recogía desconocer la situación económica del padre, si bien indicaba: "por lo que al padre respecta, dado que no comparece a la vista y se halla en situación de rebeldía, no ofrece ninguna información relativa a su situación económica. La madre refiere que el padre trabajaba para Seur y cobraba 1.100 euros y que ahora lo hace para otra empresa. No sabemos cuál es la situación económica del padre pero lo que sí sabemos es que, emplazado éste de modo personal con traslado de la demanda, decide no comparecer pese a que conoce que la madre pretende el establecimiento a su cargo de una pensión alimenticia de 200 euros al mes a favor del hijo. Y conociendo esta pretensión, decide no asistir a la vista, pese a haber sido citado de modo personal.".

La Sentencia de la Sección segunda indica que el Sr. Amador no niega percibir algún ingreso, pues en su recurso reconoce estar en disposición de abonar una pensión y de contribuir a los gastos del menor, si bien, en proporción inferior a la fijada. Y el recurso se interpuso el 13 de diciembre de 2018.

No obstante sendas resoluciones, en las que se analiza la capacidad económica del acusado, el Juez entiende que no se ha acreditado su capacidad económica.

El contenido de las sentencias reguladoras de las relaciones paterno-filiales fue tenido en consideración por esta Audiencia, en estos mismos autos de procedimiento abreviado, en el recurso que el Fiscal interpuso contra los autos de 12 de marzo y 21 de octubre de 2020 dictados por juzgado de instrucción.

El auto de 11 de diciembre de 2020 de la Sección Primera de la AP indicaba cómo las sentencias civiles, en la medida en que fijan la cuantía de la pensión impagada atendiendo, entre otras variables al caudal y medios de quien los da, crean la apariencia fundada de que el recurrente tiene capacidad para desplegar la acción exigida por el injusto del art. 227.1 CP, continuando: en la fase procesal en la que nos encontramos existen elementos fundados para justificar la imputación, sin perjuicio del derecho de la parte a cuestionar en términos de suficiencia el elemento de la capacidad de desarrollar la acción exigida, que constituye un elemento de la parte objetiva del delito descrito en el art. 227.1 CP .

Sin embargo, ni siquiera tiene en consideración lo resuelto por las sentencias, lo que supone una omisión de razonamiento sobre dichas pruebas documental.

Las dos sentencias civiles son prueba suficiente para acreditar la capacidad económica del Sr. Amador y no han sido tenidas en cuenta.

Que se le estén embargando salarios al Sr. Amador por la ejecución civil, no quiere decir que le esté siendo abonada.

A fecha de hoy, no ha cobrado nada de lo que le puedan estar embargando por la ejecución civil, dado que las cantidades embargadas se encuentran consignadas a expensas de que se decrete el alzamiento de la suspensión de la ejecución en tanto se resuelva el expediente de justicia gratuita que el acusado instó para "oponerse" a dicha ejecución.

Lo que se acredita con la nómina del Sr. Amador aportada es lo contrario a lo resuelto: desde julio de 2021 trabaja con contrato y cobraba 1.644,48 euros y ni en agosto, ni en septiembre ni en octubre de 2021 abonó la pensión, lo cual ya de por sí es constitutivo del delito, independientemente de que el motivo de impago sea que le estaban embargando o no desde el Juzgado.

Pudiendo pagar, y a sabiendas que adeuda una cuantía elevada, no lo hace, so pretexto de que le han embargado.

La ejecución civil, pese a su ampliación, no abarca todas las pensiones impagadas. Solo las que derivan de las sentencias civiles y hasta un momento determinado desde noviembre de 2018 a febrero de 2021. Hay impagos posteriores a esa fecha y también anteriores, derivados de la resolución dictada por el Juzgado de Violencia en los autos penales, mediante la cual, en la que se acuerda el abono de 50 euros a cargo del acusado, en concepto de pensión alimenticia. Desde esa resolución inicial, de 11 de abril de 2018, hasta la primera sentencia civil (octubre de 2018), no han sido ejecutadas civilmente las pensiones impagadas.

Por el Juzgador no se indican o se indican erróneamente los periodos de los impagos: no pueden valorarse de la misma manera (voluntariedad o no) los de 2018, los de 2019, los de 2020 y los de 2021. Ni siquiera hace mención a los impagos del año en curso. Consta que durante 2021 no abonó ni enero ni febrero ni agosto, septiembre, octubre y también el presente mes de noviembre. No ha vuelto a pagar nada desde julio de 2021. Y ahora trabaja.

Valora la testifical de D. Gumersindo sin tener en consideración los impagos anteriores y posteriores a la existencia de este testigo en la vida del acusado. Tampoco cuestiona su veracidad. Cuesta entender que una persona que no conoce nada de la vida del acusado, abone en su nombre cantidades importantes.

Si se hubiera valorado correctamente la prueba (documental) la condena hubiera sido patente. Ni ha tenido en cuenta los justificantes de los pagos realizados en la cuenta ni las fechas en las que se han producido los impagos, ni ha diferenciado los tiempos en los que los impagos se han producido, ni ha valorado que desde julio de 2021 trabaja con una nómina y desde entonces hasta hoy no ha hecho pago alguno.

Por ello, interesa que se declare la nulidad de la sentencia a fin de que se dicte otra valorando correctamente la prueba y se condene a D. Amador como autor de un delito de impago de pensiones a la pena de un año de prisión y al abono de la responsabilidad civil de todas las pensiones impagadas hasta el día del juicio, cifrada en 6.120 euros, así como a la imposición de las costas que deriven de la presente instancia.

III.- La representación procesal del acusado Amador impugna el recurso formulado de contrario. Señala que ha quedado acreditada la falta de capacidad económica del acusado; hasta el mes de mayo de 2021 no ha contado con empleo estable, no percibió ingreso ni fue perceptor de ayuda contributiva ni no contributiva. Tan pronto como percibió alguna cantidad fruto de sus trabajos esporádicos la entregaba a su hijo y contó con la ayuda del testigo D. Gumersindo.

IV.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Admisión de prueba en segunda instancia.

I.- Interesa la parte recurrente, en primer lugar, la práctica de prueba que no pudo proponerse en la primera instancia, por desconocimiento del estado de los autos por la acusación particular:

1.- Unión de la DIOR de 4 de noviembre de 2021, dictada por el Servicio Común de ejecución, en los autos de ejecución forzosa en proceso de familia 2052/2019: acredita que se le está embargando al acusado su nómina pero que las cantidades embargadas están consignadas hasta que se resuelva sobre la solicitud de Justicia Gratuita, pendiente de resolución a fecha actual. Acredita es que ni siquiera se está entregando a mi representada las cantidades que se embargan al acusado.

2.- Que se exhorte a dicho Servicio Común a fin de que informe en relación con la veracidad de lo que se expone: de las fechas en las que se han procedido a embargar al ejecutado, cantidades, si el proceso se encuentra suspendido, y si ha sido entregada cantidad a favor de la ejecutante.

Acerca de este nuevo documento presentado con ocasión de la evacuación del recurso de apelación debemos recordar que el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone:

En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

II.- Por consiguiente, en el supuesto presente, se accede a la admisión de la prueba documental aportada en el escrito del recurso de apelación, en concreto la incorporación al acervo probatorio de la Diligencia de Ordenación, de fecha 4 de noviembre de 2021, aunque en todo caso (ya anticipamos) que en puridad carece de verdadera relevancia a los efectos de elucidar y resolver las cuestiones planteadas con motivo de esta alzada.

Por el contrario, no accederemos a la pretensión de que se libre exhorto al Servicio Común de Ejecución pues ni es el momento procesal oportuno para solicitar tales actuaciones de índole probatoria ni, en todo caso, la petición instada proporcionará información reseñable a los fines pretendidos en la controversia suscitada, dado que en nada afecta esclarecer que las cantidades embargadas al acusado hayan sido entregadas o no a la denunciante para determinar si en el pretérito momento al que se contraen los hechos objeto de enjuiciamiento el acusado tenía capacidad o no para el pago de la pensión alimenticia fijada judicialemente.

TERCERO.- Doctrina jurisprudencial acerca del delito de impago de pensiones.

I.- El delito contenido en el artículo 227.1 del Código Penal constituye un tipo de omisión, lo que significa que su injusto implica la infracción de un específico deber jurídico de actuar.

Su parte objetiva precisa la concurrencia de un triple elemento. A saber:

* El acaecimiento de la situación típica que fundamenta el deber de actuar. En concreto, que exista un convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos que establezca una prestación económica en favor del cónyuge o los hijos.

* La falta de realización de la acción exigida por la ley penal. En concreto, la falta de pago de la prestación económica fijada durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

* La capacidad personal para desplegar la conducta impuesta por la norma penal. En concreto, la capacidad patrimonial para abonar la prestación económica durante los períodos de tiempo exigidos.

El tipo subjetivo se estructura en torno al dolo. Su presencia, por tanto, exige un conocimiento de la situación jurídica que genera el deber de actuar así como la voluntad de no desarrollar la obligación exigida por la ley penal.

En todo delito de omisión resulta imprescindible la capacidad personal de acción. Existe un debate jurídico en la doctrina y la jurisprudencia respecto a la naturaleza jurídica (en el plano sustantivo) del elemento referido a la capacidad de pago del obligado judicialmente a satisfacer una pensión alimenticia y la repercusión (en el plano procesal) que tal delimitación tiene en el ámbito de la carga de la prueba.

La primera opción es estimar que la capacidad de pago es uno de los elementos de la parte objetiva del injusto penal descrito en el artículo 227.3 CP. Por lo tanto, conforme al diseño distributivo de la carga de la prueba, su acreditación compete a la acusación al tratarse de un elemento constitutivo de la imputación penal. Por lo tanto, la ausencia o insuficiencia de prueba de este dato significa una falta de acreditación de la propuesta fáctica ofrecida por la acusación. Consecuentemente, se mantiene intangible el derecho a la presunción de inocencia del acusado ( artículo 24.2 CE).

La segunda opción es considerar que la incapacidad de pago es una causa de inculpabilidad por falta de exigibilidad de una conducta conforme al mandato contenido en la norma. Al tratarse de un elemento ajeno a la imputación penal su probanza (como todos los elementos que cuestionan la capacidad motivacional del acusado o la concurrencia de una situación que impide el reproche penal por no ser exigible una conducta acorde con las exigencias del orden jurídico) corresponde a la defensa. Por lo tanto, su falta de acreditación acarrea la afirmación de la capacidad de culpabilidad del sujeto y la reprochabilidad de su actuar.

En todo caso, la atipicidad del incumplimiento es predicable si el obligado carece de los medios materiales necesarios para hacer frente al pago de la pensión. Se dará esta circunstancia cuando el sujeto activo:

* Se encuentre en una situación de necesidad extrema, siendo incapaz de mantenerse incluso a sí mismo.

* Únicamente disponga de los medios indispensables para subvenir a sus propias necesidades vitales básicas o fundamentales.

CUARTO.- Examen del caso

I.- La sentencia de instancia, tras proceder a la consignación del contenido esencial de las manifestaciones prestadas en el acto del juicio oral por el acusado, la denunciante/perjudicada Dª. Josefa y un testigo, D. Gumersindo, y tras el análisis de la variada documentación incorporada a las actuaciones, desemboca en un pronunciamiento de signo absolutorio. Dicha conclusión se sustenta en la afirmada imposibilidad de pago a consecuencia de la falta de ingresos del acusado y la ausencia de patrimonio. Así se explicita por el magistrado a quo la siguiente argumentación:

... el acusado ha reconocido que no abonó la totalidad de la pensión de alimentos, alegando que no tenía trabajo, que estaba en una situación muy precaria, sin papeles, y cuando tenía trabajo no le llegaba, y que ha efectuado pagos gracias a la ayuda de un tercero. Durante la pandemia no ha tenido ingresos.

En cuanto a la capacidad económica del acusado, se ha practicado por el juzgado averiguación patrimonial, en la que se acredita que carece de bienes inmuebles en propiedad, y que no ha estado dado de alta en el régimen de la Seguridad Social. En la actualidad sí está de alta como se comprueba por las nóminas de la mercantil DIRECCION000 y que reflejan el embargo que se ha trabado sobre su nómina al que luego se hará referencia.

Josefa alega que ha efectuado pagos parciales, y también pagos a través de un tercero, pero que reclama la cantidad de 2.370 euros. En cuanto a la capacidad económica del acusado, alegó que sabe que trabaja en un bar porque se lo han dicho unos amigos.

El testigo ha confirmado la precaria situación económica del acusado, al que ha ayudado tanto espiritual como económicamente, haciendo varios ingresos en la cuenta de la Sra. Josefa a cuenta de la pensión de alimentos.

... es sumamente difícil afirmar que el acusado tenía capacidad económica como para hacer frente a la pensión de alimentos. No basta las afirmaciones de la denunciante cuando alegó que sabe que trabaja en un bar, extremo acreditado por el testigo cuando afirmó que el acusado trabajaba en el bar DIRECCION001, pues con ello no se acredita qué capacidad tiene el acusado.

No puede pasarse por alto la documental aportada al inicio de las sesiones: una fotocopia del auto dictado por el juzgado de violencia de 28 de mayo de 2021, en los autos del procedimiento de ejecución forzosa 52/2018 , seguido a instancia de la Sra. Josefa frente al Sr. Amador donde se señala que por auto de 11 de diciembre de 2019 se dictó orden general de ejecución despachándose por importe de 2.600,20 € de principal y de 780,06 € de intereses y costas por el impago de las pensiones de los meses de noviembre de 2018 a noviembre de 2019 a razón de 200 € cada mensualidad, y que por escrito de 23 de febrero de 2021 se había solicitado una ampliación de la ejecución en la cantidad de 3.003 € correspondientes a las mensualidades de diciembre de 2019 a febrero de 2021 más 900,90 € de intereses y costas, por lo que se acordó la ampliación por dicha cantidad quedando despachada ejecución por un total de 5.603,20 € más 1.680,96 € de intereses y costas.

Consta el decreto de 15 de junio de 2021 del Servicio Común Procesal de Ejecución ordenando a la mercantil DIRECCION000. la remisión de las últimas nóminas del Sr. Amador para proceder al embargo.

Se han solapado dos procedimientos, el penal y el civil, para el mismo fin, esto es, la reclamación del pago de la pensión, pues en el proceso penal además de la pena se puede ejercitar la acción civil para reclamar cantidades, como establece el código penal en el art. 227.3 .

Si la parte civil, que es la que verdaderamente interesa a la denunciante, ya se está cumpliendo por vía de la ejecución forzosa, hay que plantearse si la vía penal es la herramienta óptima para este caso.

La respuesta ha de ser negativa, pues partiendo de la consideración del código penal como la última ratio, existiendo una vía civil para la reclamación de las mismas cantidades que se reclaman en el proceso penal, hay que analizar si, tipificada la acción omisiva del impago de la pensión de alimentos en abstracto, en este caso, la conducta del alimentante es lo suficientemente antijurídica como para colmar las exigencias necesarias para el reproche penal.

La situación del acusado ha sido muy precaria desde su inicio, al entrar en España sin autorización administrativa, con lo que tuvo serios problemas para encontrar un trabajo digno y estable, teniendo que acudir al auxilio de la iglesia para poder subsistir, trabajando en establecimientos de hostelería que, en no pocos casos, abusan de las condiciones precarias de sus empleados. No obstante, consiguió la ayuda desinteresada de un tercero para hacer frente a su obligación alimenticia, aunque no en su integridad. Pero resulta que la denunciante ya inició un proceso de ejecución forzosa en la vía civil antes de acudir a la vía penal para obtener el pago de la pensión de alimentos por lo que, en puridad, su reclamación ya está siendo, en cierta medida, satisfecha mediante el embargo de la nómina del Sr. Amador.

No hay prueba clara y contundente que acredite la capacidad económica del acusado, exceptuado la nómina del mes de septiembre de 2019 de la mercantil DIRECCION000, por importe de 1.644,48 € a la que ya se le ha sometido a embargo, siendo así que los periodos a los que se contraen los impagos hacen referencia, según la denuncia, a los años 2018 y 2019.

Por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad económica del acusado de prestar la pensión alimenticia sea acreditada, cuando menos, indiciariamente por la parte acusadora no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia.

Es decir, el acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo.

Por imperativo del principio de culpabilidad, se exige que el impago responda a una voluntad dolosa y voluntaria, excluyéndose del ámbito penal los incumplimientos que respondan a la imposibilidad de atender la prestación económica por carecer de los recursos necesarios.

II.- Frente a dichos razonamientos se afirma en el recurso que el magistrado de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba debido a la omisión de todo razonamiento en relación a las sentencias civiles que afirmaban la capacidad económica del acusado y determinaron el establecimiento de la pensión alimenticia por el importe referido.

En relación a ello hemos de indicar que al margen de lo indicado en dichas resoluciones dictadas en el ámbito de la jurisdicción civil, que indudablemente se tuvieron en cuenta en la fase procesal intermedia del presente procedimiento penal para conformar la transitoria imputación al investigado, lo que se requiere de manera inexcusable para colmar el tipo delictivo del art. 227 del CP, en este instante procedimental ya avanzado, es que el impago producido haya sido voluntario, esto es, que el sujeto activo tenía verdaderamente capacidad económica para hacer frente a las obligaciones pecuniarias y, aun así, dejara voluntariamente de satisfacerlas.

III.- Por otro lado, se afirma por la apelante que con la nómina de D. Amador aportada se acredita que desde julio de 2021 trabaja con contrato y cobraba 1.644,48 euros y ni en agosto, ni en septiembre ni en octubre de 2021 abonó la pensión, lo cual ya de por sí es constitutivo del delito, independientemente de que el motivo de impago sea que le estaban embargando o no desde el Juzgado. El Juzgador no indica o indica erróneamente los periodos de los impagos: no pueden valorarse de la misma manera (voluntariedad o no) los de 2018, los de 2019, los de 2020 y los de 2021. Ni siquiera hace mención a los impagos del año en curso. Consta que durante 2021, no abonó ni enero ni febrero ni agosto, septiembre, octubre y también el presente mes de noviembre. No ha vuelto a pagar nada desde el mes de julio de 2021. Y ahora trabaja.

Acerca de esta alegación hemos de tener en cuenta que los supuestos impagos puestos de manifiesto en el recurso de apelación se producen en un período que no ha sido objeto de acusación, pues en el escrito de calificación provisional presentado en fecha 23 de enero de 2021 (folios 222 a 227 de las actuaciones) únicamente se reclaman las pensiones desde el mes de mayo de 2018 hasta enero de 2020.

Y en el acto del juicio oral celebrado el día 18 de octubre de 2021 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián consta que la letrada de la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales

IV.- Sobre esta cuestión, y a título de ejemplo, se pronunció esta mima Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en fecha 15 de septiembre de 2014:

El delito contemplado en el art. 227, como elementos del tipo objetivo requiere, además de la existencia del convenio o resolución judicial que imponga la prestación, el impago de ésta durante los meses que ha establecido, con lo cual, ya no se exige esa simple inactividad del art. 226, sino que el art. 227 precisa algo más, como es una reiteración de omisiones, y por ello estaríamos hablando de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto que para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, las prestaciones correspondientes.

Más que ante un delito de carácter permanente en el que los impagos serían, bien un requisito de procedibilidad o bien una condición objetiva de punibilidad, estamos ante un delito de tracto sucesivo acumulativo, porque, de entenderlo como dice el Juez "a quo", esa permanencia, que sería la esencia de su estructura típica, es lo que nos llevaría a hablar de cosa juzgada, ya que las condiciones objetivas de punibilidad a que reduciría el impago de las prestaciones no pasarían de ser a modo de un elemento añadido a lo que es la acción típica propiamente dicha, que nada pone o quita a ésta, aunque vengan recogidas en el tipo para que alcance relevancia penal".

Los elementos típicos de este delito serán, por tanto, que es de omisión, de peligro implícito y abstracto, especial de propia mano y de tracto sucesivo que se configura como un tipo mixto acumulativo.

Como ya se ha indicado, es de tracto sucesivo, que se configura como un tipo mixto acumulativo, integrado por la concurrencia de una reiteración de conductas desobedientes al cumplimiento de un deber personal impuesto en una resolución judicial.

En orden a sí esta reiteración de conductas ha de abarcar no solo los impagos producidos hasta la fecha de la denuncia o querella, sino, también, acreditada durante la instrucción la reiteración de los impagos mensuales, pueden acumularse a los iniciales los que se hayan venido impagando ello ha dado lugar a que se haya planteado hasta que momento es posible esta acumulación.

Así algunas Audiencias han mantenido que el momento hasta el cual es posible la acumulación a la conducta inicialmente denunciada de incumplimientos posteriores será el momento en que el denunciado declara en calidad de imputado sobre las pensiones impagadas objeto de enjuiciamiento, lo que permitirá que la instrucción inmediatamente anterior se haya referido a todos ellos, posibilitando la defensa del imputado en esta fase procesal, y que el ulterior escrito de defensa y las pruebas que puede proponer al efecto el acusado vayan dirigidas a defenderse de las concretas imputaciones realizadas por las partes personadas.

Es decir, el plazo límite de acumulación sería la fecha de la declaración de imputado.

Por otro lado, partiendo de la naturaleza del delito de abandono de familia en esta modalidad como delito permanente de tracto sucesivo acumulativo en que el bien jurídico protegido, la atención a la familia, queda lesionada desde el momento en que se produce el impago, y en que se produciría una situación de permanencia univoca que impide la continuidad dada la determinación legal al establecer concretos períodos de tiempo, lo que no impide que la responsabilidad civil derivada de ello sea mayor, cuanto mayor sea el período incumplido.

Es decir, en esta tesis se entiende que se trata, en realidad, de una acción única, prolongada en el tiempo y constitutiva de un ilícito penal unitario, hasta tanto es objeto de enjuiciamiento.

En consecuencia, cada vez que transcurren los períodos mínimos de tiempo establecidos en el art. 227 del C. Penal existe un único ilícito penal con efectos permanentes en el tiempo.

En apoyo de esta tesis se alega que el delito de abandono de familia por impago de pensiones tiene la misma esencia que el delito de abandono de familia básico, de manera que si éste es permanente, no hay razón para dejar de considerar como tal a aquél, por la circunstancia de que esa modalidad de abandono se concrete en una variante, como es la de dejar de pagar unas determinadas cantidades, pues este extremo no es sino una muestra más de la falta de solidaridad a que se llega cuando se incumplen esos deberes legales de asistencia, deberes a los que hace referencia, con carácter general, el art. 226 y al que se ha de acudir para dotar a ambos de una interpretación sistemática congruente.

Así la fecha de la denuncia concreta un hecho, que es el impago, por lo que hay que referirla al tiempo en que el acusado mantiene su conducta, que tiene su límite en el día de la celebración del juicio, fecha hasta la que es posible determinar el alcance del impago, y en consecuencia, su resarcimiento.

Esta tesis mantiene que si se entendiera lo contrario, y que los hechos posteriores a la denuncia son un nuevo delito, se estaría negando el carácter de permanencia que es consustancial a este delito, como señala el Tribunal Supremo, se trata de un delito de comisión por omisión, de los llamados de comisión permanente, hasta que el sujeto hace cesar voluntariamente la situación lesiva para el bien jurídico protegido.

En consecuencia, cuando se producen sucesivos impagos de pensiones pueden y deben ser resueltos en un mismo proceso. Procesalmente es correcto conforme a lo dispuesto en el art. 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por ello, la acusación puede extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de celebración del Juicio Oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso. En cuanto a la responsabilidad civil ha de reseñarse la distinción entre los hechos que constituyen una responsabilidad penal y las consecuencias civiles de esos hechos delictivos así, en sentencias como las de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13-2-2009 y de Madrid de 26-4-2010 , se recoge que el delito de abandono de familia es un delito de omisión pura y de tracto sucesivo, que se consuma cuando se produce el impago en los términos fijados en el art. 227 del Código Penal , y que no impide la reclamación de las pensiones hasta la misma fecha del juicio oral siempre que la conducta se haya mantenido inalterable hasta la fecha de la vista y que se respete el derecho de defensa respecto de los hechos acaecidos a partir de la fecha de la apertura del juicio oral, con las conclusiones que de esta noción del delito han de extraerse respecto de la continuidad delictiva, prescripción, cosa juzgada y responsabilidad civil.

La Circular 1/2007 de la Fiscalía General del Estado afirma en los supuestos en que se sigan produciendo incumplimientos posteriores surge el problema de determinar hasta cuándo dura la permanencia del delito, o, si se prefiere, cuándo puede empezar a cometerse otro nuevo delito que deba ser objeto de denuncia o querella para dar lugar a un nuevo proceso, con sus correspondientes consecuencias jurídico penales en cuanto a la cosa juzgada, la prescripción, así como respecto de la configuración típica de una falta del art. 618.2 CP si no se cumpliesen los plazos mínimos establecidos en el art. 227 CP , o superados los mismos, de otro nuevo delito de impago de pensiones.

Por tanto, el ámbito temporal de los procesos penales tramitados por el delito tipificado en el art. 227 CP , comprenderá, como regla general, el período que abarca desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral, constituyendo el objeto de cada proceso concreto, los reiterados incumplimientos -consecutivos o alternos- constatados hasta dicho momento procesal".

Este mismo sentido se ha pronunciado, la Junta de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 29 de mayo de 2004 que acordó al respecto que: "La acusación puede extenderse a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso" y en su acuerdo de 26 de mayo de 2007 que: "El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión".

En definitiva, ha de concluirse que la extensión del objeto de enjuiciamiento en este delito de abandono de familia por impago de pensiones hasta la fecha del juicio oral será posible siempre que se garantice plenamente el ejercicio del derecho de defensa del acusado, en relación con cada uno de los períodos de impago de la pensión.

Efectivamente, la consideración del mencionado tipo penal del abandono de familia como un delito de tracto sucesivo y cumulativo en que la situación típica, el impago persiste en el tiempo y que tras la denuncia que da lugar al procedimiento se producen incumplimientos posteriores que cumplido el lapso temporal daría lugar a un nuevo ilícito penal cabe al ser posible la acumulación que dichas conductas mantenidas en el tiempo durante la instrucción de la causa se integren en el escrito de conclusiones y por ende, integren el objeto de enjuiciamiento, lo que favorece al acusado.

V.- En consecuencia, aplicando esta doctrina al supuesto presente, los hechos objeto de enjuiciamiento abarcaban únicamente el lapso comprendido entre el mes de mayo de 2018 al mes de enero de 2020, pues no se llevó a cabo por ninguna de las acusaciones una imputación formal y explícita de los períodos ulteriores al mes de enero de 2020, los cuales por ineluctable exigencia del principio acusatorio han resultado extramuros de la acción penal ejercitada.

Por consiguiente, la afirmación contenida en la sentencia relativa a la ausencia de ingresos suficientes en el acusado para hacer frente a la totalidad de las pensiones alimenticias en los años enjuiciados no puede reputarse de arbitraria o ilógica, pues en este aspecto se debe tener presente como fundamental circunstancia ponderativa la ausencia de ingresos económicos documentados a favor del acusado en el período enjuiciado, que tampoco estuvo de alta en el régimen de la Seguridad Social, unido a la existencia de abonos parciales e irregulares por el acusado, lo cual permite validar racionalmente la conclusión final referida a que la falta de pagos completos obedecía a una imposibilidad económica.

VI.- En todo caso es necesario recordar en que la función de este Tribunal ad quem con ocasión del recurso de apelación no es llevar a cabo un nuevo enjuiciamiento de los hechos o una nueva valoración de la prueba sino controlar o verificar si los razonamientos efectuados en la resolución recurrida se ajustan a los cánones de racionalidad y objetividad.

Y en este sentido debemos poner de manifiesto en relación a las sentencias absolutorias que la exigencia de motivación también es predicable. Pero en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juegos otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como suceden en el proceso penal, la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello se refuerza el canon exigible. En las sentencias absolutorias, por el contrario, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que en las condenatorias, la motivación se sitúa en el plano general de cualesquiera otras sentencias. Ello no supone que pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta es requerida siempre. No cabe por tanto entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de tal absolución, lo que, aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.

Conviene también recordar el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias, cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con las pruebas personales. En reiteradas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

Por consiguiente, aplicando las referidas directrices hermenéuticas acerca del necesario canon o estándar de motivación de las resoluciones de signo absolutorio, en el caso presente, debemos concluir que la sentencia atacada lo ha cumplimentado de manera suficiente.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, es procedente declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación