Sentencia Penal Nº 130/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 231/2006 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 130/07

Rollo apelación 231/06

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADO:D. José Teófilo Jiménez Morago

MAGISTRADA:D. Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a 12 de abril de 2007.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en el Rollo número 213/06, el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 4, de fecha 10 de enero de 2006, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela, en Procedimiento Abreviado por delito de hurto en grado de tentativa, habiendo actuado como parte apelante D.ª Raquel , Dª Teresa , Dª María Rosa y Dª Ana , dirigidas por el Letrado D. Jesús Casero Payá, representadas por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Moreno Martínez y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1. Condenar a Ana, como autor penalmente responsable de un delito de hurto en tentativa , previsto penado en de los artículos 234 en relación con el art.16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8, a la pena , de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Condenar a Raquel, como autor penalmente responsable de un delito de hurto en tentativa, previsto penado en de los artículos 234 en relació con el art. 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la perna, de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo.

3. Condenar a Teresa, como autor penalmente responsable de un delito de hurto en tentativa, previsto penado en de los artículos 234 en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la perna, de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

4. Condenar a María Rosa, como autor penalmente responsable de un delito de hurto en tentativa, previsto penado en de los artículos 234 en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la perna , de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo.

5.Condenar a las acusadas al pago de las costas.".

TERCERO: Contra dicha sentencia, se formalizó, por la representación legal de D.ª Raquel, Dª Teresa, Dª María Rosa y Dª Ana el presente recurso , que sustancialmente fundaron en que se rebajara la pena en dos grados en lugar de en uno.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 14 de marzo de 2007 .

QUINTO: En la substanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideran las recurrentes que la pena es excesiva y desproporcionada para un delito de hurto intentado, por lo que solicitan que sea rebajada en dos grados y no en uno como hace la Sentencia apelada.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2000, el artículo 62 del Código Penal dispone que en los delitos intentados se imponga le pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado "en la extensión -añade el precepto- que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". Esta última expresión pone de relieve que aunque la actual definición de la tentativa en el artículo 16 se engloban los supuestos de ejecución imperfecta , sin diferenciar entre la tentativa inacabada o propia tentativa , y la tentativa acabada conocida como frustración, también lo es que su distinción no deja por ello de tener relevancia y reflejo en la regla del artículo 62, al aludirse en ella al grado de ejecución alcanzado. Debe pues distinguirse a tales efectos dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término a su plan, y otro en el que ha realizado todo cuanto se requería según éste para la consumación; es decir, tentativa y frustración. Distinción relevante a la hora de determinar la reducción penológica en uno o dos grados".

En el caso de autos, las acusadas llegaron a detentar la posesión de las cosas sustraídas , aunque fuera fugaz , existiendo por tanto el acto material de lograr el apoderamiento, aunque no la disponibilidad de los bienes hurtados al ser perseguidas por los empelados del supermercado. En consecuencia la determinación de la pena con rebaja de un solo grado se revela correcta a las circunstancias del caso , pues el Código Penal define las dos clases de tentativa (acabada e inacabada) en el artículo 16.1 y las sanciona conjuntamente en el artículo 62 .

El artículo 62 no distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios: 1.º El peligro inherente al intento; y 2.º El grado de ejecución alcanzado.

Como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero del 2003, aplicando tales dos criterios, en caso de tentativa acabada parece que normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado que es lo que ha hecho el Juzgador a quo sin que sea preciso mayor motivación , pues en los supuestos de tentativa inacabada en los que no teniéndose que bajar dos grados forzosamente, en los que procede que el Juzgador motive la individualización de la pena.

Por todo ello , tratándose de tentativa acabada, y no concurriendo circunstancias especiales, determina que la pena deba ser rebajada sólo en un grado, dado el alto nivel alcanzado por la ejecución del hecho. Respecto a la acusada Ana en la que concurre la agravante de reincidencia, también debe confirmarse la pena impuesta por su reiteración delictiva en este tipo de hechos, y por encontrarse la pena fijada dentro de los márgenes legales permitidos.

Procede desestimar el recurso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D.ª Raquel, Dª Teresa, Dª María Rosa y Dª Ana, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada , dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.