Sentencia Penal Nº 21/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 115/2004 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

JUZGADO : CUATRO DE ELCHE.

ROLLO: 115/04

AÑO : 2004

DELITO : CONTRA LA SALUD PÚBLICA.

S E N T E N C I A N º 21/2007

Iltmos. Sres.

D. JOSE DE MADARIA RUVIRA..

Dª.GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN.

D JOSÉ TEÓFILO JIMÉNEZ MORAGO.

D

En la Ciudad de Elche a dieciséis de Marzo de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Séptima de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Elche (Alicante ), seguida por delito Contra la Salud Pública, contra el acusado Rodolfo , hijo de Francisco y Carmen, nacido el día 17 de Septiembre de 1964, natural y vecino de Elche (Alicante), con domicilio en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 º NUM002 de la citada localidad, de estado divorciado, de profesión vendedor ambulante, con antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado preventivamente de libertad desde el día 29 de Mayo de 2001hasta el día 21 de Junio de 2001, en que se decreta su libertad provisional, al declararse bastante la fianza prestada por importe de 200.000 ptas, representado por el Procurador Sr Juan Vicedo y defendido porel Letardo Sr Dapeña García- Alted, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo Sr. Dª Mercedes Aragón Barnes, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por atestado de la Policía Nacional de Elche ( Alicante ) de fecha 25 de Mayo de 2001.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, del artículo 368 , inciso primero ( sustancias que causan grave daño a la salud ) , del vigente Código Penal, de cuyo delito consideró autor al acusado Rodolfo, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, por lo que solicitó se impusiera al acusado reseñado la pena de seis años de prisión, multa de 180 euros, accesorias y costas, comiso de la sustancia con el destino legal procedente..

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado , con declaración de las costas de oficio.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: " El día 25 de Mayo de 2001, sobre las 19'00 horas aproximadamente, Funcionarios del Grupo II de Policía Judicial ( Estupefacientes), con carnet NUM003 y NUM004, procedieron a montar un dispositivo policial de vigilancia en los alrededores del domicilio del acusado , Rodolfo , apodado Moro, sito en la calle DIRECCION000 del Barrio de los Palmerales de Elche( Alicante), al tener conocimiento que el referido se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, sin que conste acreditado en la causa que media hora más tarde el acusado vendiera dos papelinas de cocaína y dos papelinas de heroína a persona desconocida , a la que los Agentes se refieren como testigo secreto núm 1".

QUINTO.- En la presente causa se han cumplido las formalidades legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Seguida la causa por un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , en los términos formulados por la Acusación Pública ejercitada por el Ministerio Fiscal , la Sala, tras examinar y valorar la prueba practicada en el acto del Juicio Oral en los términos contemplados en el art. 741 de la L.E .Criminal, viene a mantener como no establecidos los hechos que sirven de base a la acusación formulada frente al acusado, hoy juzgado , Rodolfo, en cuanto no se desprende la existencia de prueba suficientemente de cargo apta para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. Se denuncia en el acto de la Vista Oral infracción de precepto constitucional, concretamente del Derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el principio de contradicción y con el Derecho de defensa, ya que según adujo el letrado de la defensa, no puede ser tenida como tal prueba de cargo, la declaración del testigo protegido, al no habersele conferido tal condición por resolución judicial, y no haber tenido la oportunidad en la fase instructora de proceder a su interrogatorio , vulnerando su Derecho de contradicción y defensa.

Se ha de reconocer la razón que asiste al acusado al plantear una cuestión de tan grave trascendencia, como es la relativa los principios que inspiran el proceso penal, y que en este caso afecta primordialmente a su Derecho de defensa, en cuanto que impugna la declaración del testigo secreto núm 1 realizada únicamente en sede policial .

Aparece en los autos en primer lugar la declaración realizada por el testigo secreto núm 1, que obra al folio 3 de las actuaciones, ante la Policía; testigo del que ya no se vuelve a saber nada más durante la fase instructora , y al que no se le concedió la cualidad de protegido en aplicación de la L.O 19/1994, siendo únicamente designado como testigo núm. 1, por la Comisaría de Policía de Elche, y en cuya declaración manifiesta haber comprado diariamente al que conoce como " Moro ", sustancia estupefaciente, y el día de autos , cuatro papelinas, dos de heroína y dos de cocaína en el domicilio luego registrado por orden judicial.

Iniciadas las correspondientes diligencias previas como consecuencia de esta denuncia, previa solicitud policial y autorización del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Elche, se procedió a practicar el mencionado registro en el domicilio del acusado con el resultado que obra a los folio 23 y 24, y en cuya diligencia "no se encontró nada de interés para la causa".

Este testigo, como decimos ya no aparece más en estas actuaciones, hasta que se le propone para el juicio oral por el Ministerio Público, sin que pudiera ser citado al encontrarse en ignorado paradero, según informa la Comisaría de policía de Elche a esta Sala en oficio de fecha 5 de Marzo de 2007 , sin que, por las gestiones realizadas se haya podido conocer su actual paradero, razón por la cual no se procedió a la suspensión del Juicio solicitada por la defensa.

Así las cosas, entendemos que esa declaración policial del testigo secreto y que sirvió de justificación para que, en base a ella se autorizara judicialmente la medida de de entrada y registro en el domicilio de Rodolfo, no puede considerarse prueba de cargo , ni las restantes que hagan referencia a ella, pues tal declaración es como si no hubieses existido, al no haberse incorporado a la causa en legítima forma, pues como arriba se indicaba, no se llegó al otorgamiento de la condición de testigo protegido con observancia de las disposiciones de la LO 19/1994, que ha introducido esta figura en la legislación española, pues ni se dictó el oportuno Auto Judicial, ni se formó la correspondiente pieza separada de carácter reservado donde constan las menciones de identidad de este testigo , y lo que es de trascendencia, no se le recibión declaración por la Juez Intructora, se privó a la defensa del acusado de la posibilidad de su interrogatorio; por ello esta Sala no puede ni debe utilizar esta declaración ante la Policía para condenar al acusado Rodolfo, ya que de hacerlo vulneraría el derecho de defensa como una parte de otro más amplio reconocido expresamente en el art. 24.2 C.E., el Derecho a un proceso público con todas las garantías.

Recordamos aquí lo que disponen los arts. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1966, que reconocen a todo acusado, con el carácter de mínimos, unos Derechos, entre los cuales se encuentra el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él" , normas ambas de rango internacional firmadas y ratificadas por España , que han de tenerse en cuenta para interpretar los Derechos fundamentales y las libertades públicas por lo dispuesto en el art. 10.2 CE, entre los cuales se encuentran sin duda estos Derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el relativo a un proceso público con todas las garantías, Derechos fundamentales de orden procesal reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la misma ley fundamental.

Añadimos aquí que esa LO 19/10994, reguladora de los testigos y peritos protegidos, en su art. 2º, cuando se determina el contenido de esta protección que puede conceder el Juez de Instrucción, ya dice expresamente "sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado".

La jurisprudencia ha venido estableciendo a lo largo del tiempo, en relación con el tema suscitado, lo que sigue: "La sentencia 764/1996 , de 23 octubre, dice: "Debe advertirse de un lado que con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencias 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991 y 282 y 328/1994 - y de esta Sala -por todas, la Sentencia 1207/1995, de 1 diciembre , las diligencias sumariales sólo ostentan valor probatorio cuando se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

En concreto, la doctrina del Tribunal Constitucional y del T.S. han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1986, 25/1988, 60/1988, 217/1989 y 140/1991 -, que incluye en determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales: se trata de los casos en que el testigo haya fallecido -Sentencias, del Tribunal Constitucional la 4/1991, de 21 febrero y de esta Sala de 15 abril y 16 junio 1992, por ejemplo- , o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia -Sentencias de 15 enero 1991 y 5 junio y 16 noviembre 1992, entre otras-, o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización -Sentencias de 26 noviembre y 24 diciembre 1992 -". (S.TS 20-10-97 ).

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto , o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable". De otro lado es doctrina del Tribunal Constitucional, reiterada en múltiples Sentencias (S.T.C. 51/95, 97/99 de 31 de mayo ) que las únicas pruebas aptas. para formar la convicción judicial y enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción; si bien de tal exigencia general se exceptúan los supuestos de prueba preconstituida o anticipada siempre y cuando se observen el cumplimiento de una serie de requisitos de distinta naturaleza:

1) El material, derivado de la imposibilidad de reproducir la prueba en el acto del juicio oral, artículo 730 de la L.E.Crim ., como sucede en los casos de testigos residentes en el extranjero , que se hallen en paradero desconocido o hayan fallecido.

2) El subjetivo consistente en que en la prueba se haya practicado con la intervención del el Juez de Instrucción.

3) El objetivo consistente en que en la práctica de la prueba haya también intervenido el abogado del imputado o se le haya dado la posibilidad de intervenir a fin de salvaguardar el principio de contradicción.

4) El formal consistente en la introducción en el juicio oral de esa prueba a través de la lectura del documento que plasma su práctica.

Y hemos de ver que en el presente supuesto no se puede dar validez a las declaraciones prestadas por la testigo secreto , por lo arriba expuesto,

De otro lado, la testifical prestada por los funcionarios de policía que han comparecida a prestar su testimonio, en nada ayudan a esclarecer los hechos, que se presentan sin aportación de datos fehacientes o al menos periféricos o indiciarios que permitieran conocer la realidad de los mismos, no encontrando en poder del acusado prueba alguna, ni siquiera meramente indiciaria que mostrara la realidad de los hechos denunciados y la participación en los mismos del acusado.

De tal manera, aún conociendo la Sala la existencia en nuestra provincia de actividades tan execrables y reprobables, ello no obsta a que en el proceso penal la Sentencia condenatoria haya de estar fundada en auténticas pruebas - y no en meras sospechas , intuiciones y deducciones sin respaldo suficiente, - que reputadas de cargo y obtenidas con todas las garantías legales, sean suficientes para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia , lo que aquí no sucede. Ello conducirá al dictado de Sentencia absolutoria respecto de dicho acusado habida cuenta que las pruebas presentadas no han sido suficientes para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Las costas se declaran de oficio.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142, 239 , 240, 741 y 794.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rodolfo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas de este juicio, si las hubiere.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.