Sentencia Penal Nº 602/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 602/04

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José Manuel Valero Diez

MAGISTRADO: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADO: Dª. Nuria Navarro García

En la ciudad de Elche, a 23 de septiembre de 2004

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los presentes recursos de apelación en ambos efectos, interpuestos contra la sentencia número 89/04, de fecha 17 de febrero de 2004, pronunciada porla Iltma Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela, en Procedimiento Abreviado por delito de Falsedad y Estafa, habiendo actuado como parte apelante D. Matías, representado por el Procurador D. , y dirigido por el Letrado D. Sr. Soler Martin y D. Hame Sonoucie, representado por el Procurador D. y dirigido por el Letrado Sr. Giménez Hernández, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia Apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Matías y a Millán como responsables criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de Estafa ya definido con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en concurso ideal con un delito de Falsedad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena para cada uno de ellos, por el delito de estafa de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de Falsedad, a la pena para cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a SEIS MESES DE MULTA, con cuota diaria de 6 euros, a pagar en seis meses a 180 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas, condenándoles , asimismo, al abono de las costas causadas por mitad."

TERCERO: Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal de D. Matías y D. Millán el presente recurso que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada Sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo , y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y, una vez examinados , se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 23 de septiembre de 2004 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. José Manuel Valero Diez.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer motivo de recurso aducen ambos recurrentes infracción del precepto penal por indebida aplicación del art. 248 , ya que entienden que no concurre en los hechos el requisito del engaño bastante que es necesario para configurar el delito de estafa.

Ciertamente conforme al artículo 248.1 del Código Penal cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren un engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero .

Por tanto el engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para determinar la voluntad del sujeto pasivo de la acción en el posterior o coetáneo acto de disposición, constituyendo el elemento esencial del delito de estafa, de forma que sin un engaño previo que sea la causa del desplazamiento patrimonial , no nace tal delito. En este sentido afirma la STS de 12 de marzo 2004 que "Así, se ha señalado que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo , las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, (STS núm. 902/2003, de 17 de junio ). La atención a las circunstancias del caso ha sido resaltada también en otras ocasiones (STS núm. 686/2002, de 19 de abril ), señalando que: "el engaño calificado de "bastante", tanto por el Legislador de 1973 como por el de 1995 , debe atemperarse a las circunstancias del caso, considerando parámetros tanto objetivos como subjetivos , siendo trascendental su entidad para definir la clase de responsabilidad exigida (S.S.T.S. entre otras de 2-3, 28-3 , 19-5 o 5-6-2000 o 22-1 y 14-5-2001 ).".

Para comprobar si efectivamente existe en este caso ese engaño previo suficiente, basta con remitirnos a las conclusiones que sobre este particular recoge la sentencia apelada al afirmar que el título no es burdo , ya que tiene incluso un sello original, así como la huella original no existiendo tachas ni enmendaduras, siendo su apariencia perfectamente indicada para causar engaño. Por otra parte se trataba de extranjeros y de un nombre extranjero, por lo que fue suficiente para que las empleadas de la tienda fueran engañadas. Recuérdese que no estamos ante empleados de alguna entidad bancaria o de otros profesionales susceptibles de descubrir fácilmente el engaño Se desestima el recurso en este particular.

SEGUNDO.- Se impugna por el apelante Matías, en su segundo motivo de recurso la aplicación del art. 74. 1 del CP . En definitiva, lo que pretende es la aplicación del artículo 74.2 del Código Penal -en las infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado-, por entender que no se efectúa la obligada ponderación entre la cuantía del perjuicio causado y la pena que haya de ser impuesta.

Tiene razón el recurrente. Como dice la S.T.S. de 23 de septiembre 2002 " esta Sala ha venido interpretando el art. 74 E.D.L. 1995/16398, en su aspecto penológico , en el sentido de que cuando se trata de infracciones contra el patrimonio procede aplicar el número 2 del art. 74 , que prevé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado y no el art. 74-1 que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad Superior". Se trata de una norma específica, la del art. 74-2, cuya aplicación excluye la genérica del art. 74-1 (véanse, por todas, SS. TS núm. 771 de 9 de mayo de 2000 de 11 de mayo de 2000 .". Todo ello con el fin de impedir que en caso de infracciones patrimoniales de escasa cuantía total se considere obligado castigar en la mitad Superior de la pena prevista para el delito de que se trate. En definitiva, para que no haya obstáculos que pudieran impedir la sanción con una pena proporcionada a la gravedad de los hechos. Se estima en este particular el recurso y en función de lo que luego diremos individualizaremos la pena a imponer en este caso.

TERCERO.- También tiene razón este recurrente en su tercer motivo de apelación, que debe ser estimado, ya que como dice la ST.S. de 2 de octubre de 2000 "no todos los delitos incluidos en un mismo Título del Código Penal participan por ello de la misma naturaleza, a los efectos de la reincidencia delictiva. En este caso la divergencia típica entre los delitos de robo y estafa impide apreciar esa identidad de naturaleza que exige el artículo 22.8 del Código Penal y por consiguiente no puede apreciarse la agravante de reincidencia.". El mismo sentido se pronuncia la STS de 17 octubre de 1998 , al afirmar que "la naturaleza del delito a los fines de la reincidencia depende por un lado del bien jurídico protegido y , por otro, de las características del ataque al mismo reveladoras de la tendencia criminológica del autor. Por regla serán los medios empleados para vulnerar el interés social protegido los que permitan inferir esta tendencia criminológica del autor. Desde este punto de vista no cabe considerar que un delito que requiere fuerza , como el robo, sea de la misma naturaleza que un delito que se comete mediante engaño, como es el caso de la estafa. Por lo tanto , la agravante de reincidencia ha sido incorrectamente aplicada.".

CUARTO.- La estimación de ambos recursos supone la supresión de la agravante de reincidencia y la reducción de la pena, lo que también debe favorecer, por el principio de solidaridad, al otro recurrente que se encuentra en la misma situación.

Aclarada esta cuestión, conviene recordar que el artículo 249 establece una pena que va desde los seis meses a los cuatro años y que para la fijación de la misma se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador , los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el caso presente, nos encontramos ante un delito continuado patrimonial, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con una cuantía total defraudada de 921 ?, distribuido en varias compras efectuadas en dos tiendas , no constando quebranto económico importante de los perjudicados vista la cuantía de lo defraudado , además nada reclaman. No obstante, se ha de tener en cuenta que se efectuaron hasta cinco transacciones y que aquella cuantía tampoco es nimia , sin olvidar que además se emplearon documentos falsificados para lograr su propósito. Por todo ello, consideramos como pena más proporcionada para sancionar la conducta delictiva desplegada por los acusados , la de dos años de prisión.

QUINTA.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Matías, contra la Sentencia del juzgado de lo Penal, núm. 1 de Orihuela, de fecha 17 de febrero 2004, que revocamos parcialmente, suprimiendo de la condena de ambos acusados la agravante de reincidencia y reduciendo la pena impuesta a los mismos por el delito de estafa a la de dos años de prisión, más accesorias legales. Se confirma la Sentencia apelada en todo lo demás. Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.