Sentencia Penal Nº 80/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 216/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA nº 80/08

Rollo apelación 216/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADO:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

MAGISTRADO: D. José Teófilo Jiménez Morago.

En la ciudad de Elche, a veintiséis de Febrero de dos mil ocho

La Sección Septima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 408, de fecha 4 de Octubre de 2006, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Orihuela, en Procedimiento Abreviado por delito de Robo con Fuerza, habiendo actuado como parte apelante D.Baltasar, representado por la procuradora Francisca Orts Mogica y defendido por la Letrada Sra Villa Giménez, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "DECIDO:

Condenar a Baltasar, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza continuado , previsto penado en el artículo 237, 238.2 y 3, 240 y 74.1 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6, a la pena, de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenar a Baltasar, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los propietarios de los vehículos CITROEN C15 FE....FF y CITROEN C15 DE....FF en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia , de la misma forma que Cesar y Jose Pablo por los efectos personales sustraídos y no recuperados. Indemnizará a Gregorio en la cantidad de 65,95 euros por los daños causados a su motocicleta.

Condenar al acusado al pago de las costas."..

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del acusado el presente recurso que sustancialmente fundó en error en la apreciación de la prueba, porque su patrocinado no era autor de delito alguno, sino cómplice en un delito de robo en grado de tentativa y con la concurrencia de la circunstancia de atenuante de toxicomanía , solicitando en esta alzada , la revocación de la Sentencia en los términos expresados en el suplico de su escrito.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, donde quedó formado el rollo nº 216/07 , y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el dia 25 de Febrero de 2008 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sra.Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se basa el recurso de apelación formulado por el acusado en un supuesto error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia, ya que según aduce en el cuerpo del escrito, no se ha practicado prueba de cargo suficiente que desvirtúe su presunción de inocencia , no concurriendo , por tanto, los elementos necesarios del tipo penal por el que ha sido condenado , y lo único que ha sido reconocido por el acusado ha sido su participación a título de cómplice, pues se hallaba en el lugar de los hechos al objeto de vigilar mientras otras tres personas realizaban los hechos objeto de este procedimiento , postulando en definitiva una rebaja de la pena impuesta en la sentencia recurrida en base a lo expuesto, y teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción..

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los motivos del presente recurso, se hace preciso recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada, por una parte , la de que no puede admitirse la impugnación por error en la valoración de la prueba, pues el Juzgador de instancia por las ventajas derivadas de la inmediación, es el que se encuentra en mejores condiciones para valorar debidamente ese material y el órgano ad quem debe aceptar los hechos que se han declarado probados , salvo que tal evaluación resulte manifiestamente errónea o que disponga de otros elementos de convicción, por haberse practicado prueba en segunda instancia, de modo y manera que el contenido y función procesal del recurso de apelación no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio del juez "a quo", por lo el del Tribunal "ad quem", ni mucho menos, por el interesado del apelante, dado que no puede prescindirse de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quién se ha celebrado el juicio , por ello, cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio procede revisar aquella valoración; y ello porque no es el Tribunal de apelación quien ha presenciado las pruebas, por si mismo, faltándole la inmediatez de que gozó el de instancia y que deparó a este un valioso conjunto de circunstancias referente a la personalidad de los testigos y su testimonio en orden a una recta valoración de los mismos...

TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado , sirve para desestimar el primero de los motivos del recurso toda vez, que el Juzgador de instancia ha hecho una valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral poniéndola en relación con las actuaciones sumariales practicadas con todas las garantías legales y que consiguientemente pudieron ser tenidas en consideración aplicando la doctrina de nuestro TS en el sentido de que cuando existen discrepancias entre las declaraciones vertidas tanto por el propio acusado como por los testigos en fase sumarial o de Diligencias Previas y en el acto del Juicio oral puede darse valor a aquellas siempre que los testigos hayan comparecido en juicio y hayan podido ser sometidos a las preguntas de las acusaciones y de las defensas, guardándose en todo momento el principio de contradicción; y el hecho de que haya tenido en cuenta la declaración de los Agentes de la Guardia Civil que procedieron a su detención , para fundamentar en ellas la condena del hoy recurrente , no conlleva necesariamente que el Juez "a quo" haya incurrido en error a la hora de valorar la prueba practicada, pues en este sentido la declaración de los citados Agentes es determinante al respecto. Su imparcialidad no se pone en duda, sin que en este caso pueda hablarse de violación del principio de presunción de inocencia.

En este sentido y como con reiteración tiene declarado el Tribunal Supremo( STS 20 marzo y 11 de junio de 1993 ), la vulneración de la presunción de inocencia comporta la existencia de un total y "auténtico" vacío probatorio. Tal derecho fundamental encierra una presunción de naturaleza iuris tantum o verdad interina de inculpabilidad , que queda desvirtuada en aquellos casos en los que en el procedimiento existe una mínima actividad probatoria, bien directa, bien simplemente "indiciaria" o indirecta, practicada con todas las garantías legales de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria , de la que deducir la realidad del hecho y constatar la culpabilidad del imputado entendida como "autoría material" del hecho reprochado, y teniendo en cuenta, además, las consideraciones siguientes:

1.- Que los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la "presunción de inocencian" son los practicados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, y con juego pleno de los principios de inmediación, oralidad , publicidad, concentración, contradicción y defensa -ST.C. 31/81; 161/90; 284/94; 328/94, y S.T.S. de 10 y 14 julio 1986, 9 marzo 1988, 13 enero 1989, 7 y 8 febrero 1990 y 20 febrero 1992, 2 de junio y 8 de noviembre de 1994; 23 de enero y 25 de septiembre de 1995 etc.).

2.- No obstante, dicha norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales (y preprocesales) practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen , siempre y cuando tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (S.T.C. 80/1986, 25/1988, 82/1988, 201/1989 , 161/1990 y 80/1991, de 15 abril y ST.S. 12 y 18 julio 1988 y 20 enero 1992, 3 de marzo de 1993; 25 de septiembre de 1995 entre otras muchas ), siendo legítimo, en tal caso, rescatar una declaración prestada en la fase instructora, a los efectos de convicción, mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones observadas en relación con las vertidas en el plenario (art. 714 de la misma Ley Procesal ) , supuestos en que el Tribunal se halla en condiciones de optar por una u otra versión (STC 82/1988 y STS de 7 junio 1988 ).

3.- Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la Carta Magna, tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia:

a) Que exista una pluralidad de indicios , el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente o ambiguo, adquiriendo aquéllos su fuerza persuasiva en su coincidencia y afinidad significativa plural.

b) Que dichos indicios aparezcan acreditados a través de prueba directa.

c) Que se dé una relación de armonía o concomitancia entre ellos, de modo que sean compatibles entre sí y no se excluyan mutuamente.

d) La existencia de un enlace racional y preciso entre dichos indicios o hechos base, y la consecuencia probatoria que a partir de los mismos se pretenda obtener.

e) El análisis de las coartadas o contraindicios que se transmutan en indicios inculpatorios cuando se acredita su inconsistencia o falsedad.

En este sentido , las Sentencias del Tribunal Constitucional 229/1988, de 1 de diciembre, 111/1990, de 18 de junio, entre otras, así como del Tribunal Supremo de 12-4-1989, 14-12 1990, 5-2-1991, 28-9 y 30-10-1992 , 7-7-1993, 25-4-1994 etc.

La Sala, examinando la causa, considera que el resultado del acervo probatorio es suficiente en orden a formar la convicción y establecer un resultado fáctico del que se deriva la comisión del delito perseguido, pues como el propio acusado reconoce al prestar declaración se encontraba el día de autos en el lugar de los hechos, si bien con intención más allá de la declarada- afirma que tan sólo realizaba tareas de vigilancia mientras otras tres personas perpetraban los hechos, por los que él ha sido acusado; además fue detenido por la dotación policial en el lugar de los hechos portando parte de los objetos sustraídos en el interior de los vehículo- , lo que junto a la detención en el momento de la sustracción y la declaración de los Guardias Civiles constituyen suficiente prueba de cargo para tener por desvirtuado el Derecho de presunción de inocencia y nada hay que objetar en esta alzada en cuanto al valor que el Juzgador haya dado a la misma.

Finalmente, no cabe hablar de complicidad en el sentido pretendido por la defensa, primero por lo arriba expuesto sobre su tarea de vigilancia y en segundo lugar, porque aún cuando hubiera sido así, conocida, por reiterada es la jurisprudencia que aprecia cooperación necesaria en actos de vigilancia en delitos de robo.

Y tampoco cabe apreciar el delito en grado de tentativa con la consiguiente incidencia en la penalidad impuesta, pues quizás olvida la parte que la disponibilidad puede ser momentánea , fugaz o de breve duración ( SSTS44 /99, de 23-3; 130/99 de 24-9 y 97/2000, de 3-2). Si hubo disponibilidad, aunque luego sea detenido y recuperados en su integridad los objetos se produjo consumación ( la citada Sentencia 97/2000 , de 3-2 ). Además hay tentativa cuando es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido la disponibilidad fugaz o momentánea de la que hablábamos, y esto no es lo que aconteció el día de autos.

En virtud de lo expuesto, no puede prosperar el recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D Baltasar, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Orihuela, en fecha 4 de Octubre de 2006, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado , uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.