Sentencia Penal Nº 754/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 324/2005 de 27 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 754/2005

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADO:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADO: D. José Teófilo Jiménez Morago

En la ciudad de Elche, a veintisiete de Octubre de dos mil cinco

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 97 de dos mil cinco, de fecha 4 de Mayo de 2005,pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Orihuela, en Procedimiento Abreviado por delito de Robo con Intimidación, habiendo actuado como parte apelante D. Raúl , representado por la Procuradora Sra. Sevilla Segarra y dirigido por el Letrado Sr. Coves Sempere, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se admite y se da por reproducido el antecedente de hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a D. Raúl como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242-1º y 2º del Código Penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y costas.

El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamene por el acusado se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores a su ingreso en prisión."

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TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del acusado el presente recurso que sustancialmente fundó en que el Juzgador de instancia había incurrido en error al valorar la prueba practicada , con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no existir prueba de cargo suficiente para su condena, solicitando se dictara en esta alzada sentencia absolutoria, o subsidiariamente, pena mínima de un año de prisión.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal,la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación , dónde se formó el rollo nº 32405 , y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el dia 3de Octubre de 2005

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sra. Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante recurre la sentencia de instancia por considerar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba, con la consiguiente vulneración del derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

La Sentencia recurrida condena al acusado D Raúl del delito de robo con Intimidación, por considerar probada la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo penal del artículo 237 y 242-1º y 2º del C.P .

SEGUNDO.- En cuanto a las alegaciones que contiene el cuerpo del escrito del recurso, sabido es, que el recurso de apelación contra las Sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento está construido sobre la idea de la atribución de un pleno conocimiento al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius ( SS T.C. 54 Y 84 de 1985 ).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de Febrero de 2003 viene a decir "Asimismo , las recientes SS.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002 , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia."

"La presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional permite la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada , que fundamente cualquier Sentencia condenatoria. Pero la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal Sentenciador sólo apreció dudas absolutorias. En consecuencia no puede accederse a la pretensión del Ministerio Fiscal , que en su primer argumento de recurso interesa que esta Sala case la Sentencia de instancia y funde una nueva Sentencia condenatoria sobre la base de cuestionar la credibilidad de una manifestación exculpatoria que esta Sala no ha tenido ocasión de contemplar en directo y que sin embargo el Tribunal Sentenciador ha valorado con inmediación. Si el Tribunal " a quo", que ha podido valorar con las garantías de la inmediación y la contradicción la declaración del inculpado, estima razonable su versión y considera que la declaración prestada ante la Sala ofrece visos de credibilidad, hasta el punto de concluir que "la razonabilidad de la hipótesis de su participación....., no puede este Tribunal, que carece de inmediación , revisar dicha valoración.".

TERCERO.- El fenecimiento del presente recurso se impone, toda vez que, el Juzgador de instancia ha hecho una valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral poniéndola en relación con las actuaciones sumariales practicadas con todas las garantias legales y que consiguientemente pudieron ser tenidas en consideración aplicando la doctrina de nuestro TS en el sentido de que cuando existen discrepancias entre las declaraciones vertidas tanto por el propio acusado como por los testigos en fase sumarial o de Diligencias Previas y en el acto del Juicio oral puede darse valor a aquellas siempre que los testigos hayan comparecido en juicio y hayan podido ser sometidos a las preguntas de las acusaciones y de las defensas, guardándose en todo momento el principio de contradicción. Concluye el magistrado de instancia, en su valoración de las pruebas, que la declaración de la víctima, es, en definitiva, la que le lleva a dictar Sentencia condenatoria

Tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo , que el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo con suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y en este sentido loa dmite la dfensa en su escrito. En el presente caso, el órgano Sentenciador ha expuesto en la Resolución recurrida las razones de su convicción inculpatoria contra el acusado en forma que no podemos menos de reconocer que es respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia común y, por ende, en forma alguna arbitraria (art. 9.3 C.E .).

De modo patente , no cabe hablar, en el presente caso , ni de ausencia de pruebas de cargo, ni de pruebas ilegalmente obtenidas con vulneración de Derechos fundamentales de la persona (art. 11.1 LOPJ ), ni de prueba de cargo absolutamente insuficiente. La prueba valorada por el Juzgador de instancia constituye, sin duda, una prueba que puede considerarse normal en este tipo de conductas. Por consiguiente, no cabe apreciar la vulneración constitucional que aquí se denuncia , ya que la realidad fáctica que en este caso se ha de considerar no es la aducida por la parte recurrente a partir de su personal valoración de la prueba, sino la declarada probada por la Sentencia de instancia en su relato histórico cuyos estrictos términos , ha de ser respetada y que partiendo de esa declaración , la conclusión no puede ser otra que la desestimación del presente recurso de apelación con la íntegra confirmación de la Sentencia impugnada, al existir prueba de cargo suficiente en la que fundamentar la condena del acusado, y por tanto sin infracción en este caso del Derecho constitucional de presunción de inocencia. no pudiendo ser habida en consideración la argumentación defensiva, pretextando error en la valoración de la prueba, de que no tuvo participación alguna en el robo, que a su decir pudo ser obra de un delicuente habitual llamado Tomás de notable parecido físico con el acusado, y ante la no declaración persistente de la víctima , que sí lo fue.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria que el anterior, debe correr el motivo referente a la inaplicación en la Sentencia de instancia del tipo privilegiado contenido en el apdo 3 del artículo 242 del Código Penal, en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa, que a decir el apelante, el supuesto enjuiciado.

Cómo señala el referido precepto en primer lugar se ha de valorar la mayor o menor entidad de la violencia ejercida sobre la víctima, para lo que se habrá de estar a cada caso concreto , resultando una mayor violencia si media un forcejeo durante el cual se causan lesiones a la víctima , pues supone el uso de una violencia mayor ya que además se atenta contra la integridad física de la persona.

A tal respecto es importante destacar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del dicho tipo privilegiado, así el Tribunal Supremo entre otras Sentencia en la de 28 de julio de 2000 establece: "El subtipo atenuatorio contenido en el art. 242.3 del CP. de 9995, requiere, según doctrina manifiesta en las Sentencias de esta Sala 9579/98 de 10.12, 1076/99 de 19, un componente principal, consistente en la poca entidad de los elementos coercitivos empleados en el robo - violencia o intimidación- que debe concurrir necesariamente para que opere el subtipo, y otro comPonente secundario , consistente en las demás circunstancias del hecho, reveladoras de una menor antijuricidad.

"De los términos de las Sentencias de esta Sala 920/98 de 8.7, y 1571/98 de 10.12 y 1858/99 de 3.4.2000, se infiere que la fuerza física ejercida en la víctima por el autor de la sustracción tiene que tener una mínima intensidad y consistencia para que pueda estimarse integrante en la violencia calificadora del robo del art. 242 del CP. de 1995 . Según tal jurisprudencia, tratándose de las acciones dirigidas a hacer cesar la posesión de la víctima sobre los objetos por ellos detentados, integran violencia aquellos que supongan un impacto físico importante sobre la persona poseedora de la cosa que se trata de sustraer, y más si pueden determinar la pérdida del equilibrio y la caída de la víctima, como ocurre en los procedimientos clásicos del tirón del bolso, pero si las acciones de desapoderamiento no suponen la aplicación de gran fuerza , sino sólo un movimiento rápido y sorpresivo , por el que se consigue la fácil aprehensión del objeto apetecido, tal mínima aplicación de fuerza según la doctrina jurisprudencial citada, no puede calificarse de violencia, ni siquiera en la modalidad atenuada prevista en el art. 242.3 del CP. de 1995, por lo que el hecho integrará meramente un hurto.

Continua señalando dicha Sentencia" Así, es doctrina del Tribunal Supremo por todas, ST.S. 16 junio 1999 ) que la gravedad del delito de robo no depende solamente de la lesión de la propiedad , sino de la vulneración del Derecho a la libertad y del peligro generado por la acción para la integridad corporal de la víctima. Al no concurrir en el supuesto enjuiciado el criterio o elemento principal de la atenuante específica, consistente en la menor entidad de la violencia o intimidación , no cabe apreciar la atenuante, aunque concurriera el elemento o -criterio secundario, consistente en circunstancias del hecho reveladoras de menor antijuricidad, como lo fueron en el caso de autos.

Por tanto , cabe concluir que la atenuación específica prevista en el art. 242.3 del Código Penal afecta a la antijuridicidad de la conducta típica y , por tanto, no puede derivarse de un resultado concreto producido, sino de las características de la acción ejercida. En igual sentido la SS TS de 16d e junio de 2001

Efectivamente , en este caso concreto, la violencia ejercida sobre la Sra. Carina para conseguir sustraerle 20 euros no fue menor que la que se requiere en otros casos en que la víctima resulta arrastrada por el suelo o con producción de lesiones por perder el equilibrio o por el propio tirón propinado. Lo que ha sido de menor entidad ha sido la resistencia ejercida por la víctima, ante la presencia de una navaja, y expresiones amenazantes para garantizar la impunidad de los autores , como " te callas o te pincho".

Por ello, la antijuridicidad de la conducta es mayor y excluye la aplicación de esta atenuación específica

Por tanto, no puede prosperar el recurso en su doble vertiente formulado.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Raúl, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrada -Juez de lo Penal nº Tres de Elche, en fecha 4 de Mayo de 2005, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.