Sentencia Penal Nº 30/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 20/2008 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA nº 30/08

rollo apelación 20/08

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADO:D. José Teófilo Jiménez Morago

MAGISTRADA:D. Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a 31 de enero de 2008.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en el Rollo número 20/08, el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 177, de fecha 9 de agosto de 2007, pronunciada por la IItma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 2 de Orihuela con sede en Torrevieja, en Procedimiento Abreviado por delito contra la propiedad industrial, habiendo actuado como parte apelante D. Matías, dirigido por el Letrado D.ª Blanca Elorza Arenas, representado por el Procurador D. Modesto Pastor Esclapez y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Matías, como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del C. Penal para el caso de impago , previa insolvencia, y costas del procedimiento.

Asimismo y en concepto de responsabilidad civil, deberá el acusado indemnizar en 1.094,95 euros a la marca Lacoste, con más los intereses legales.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de D. Matías el presente recurso , que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 31 de enero de 2008 .

QUINTO: En la substanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Con base en el motivo de error en la valoración de la prueba, considera el apelante que procede su absolución al no ser típica su conducta, por tratarse de burdas falsificaciones de polos de la marca "Lacoste", vendidos en mercadillos ambulantes, en los que no existe riesgo de confusión para el consumidor al ser las diferencias con el original evidentes , y vendidos a precios muy inferiores a los de las prendas auténticas. Por ello, con arreglo al principio de intervención mínima, sólo las infracciones más graves deben tener sanción penal.

La cuestión objeto de recurso ha motivado jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales , pero esta Sección 7ª ya se ha pronunciado con anterioridad en sentido contrario a la pretensión del apelante.

Efectivamente el motivo de recurso se basa fundamentalmente en una interpretación del tipo del artículo 274 del CP, que excluye la antijuridicidad de la conducta del acusado, al vender un producto de marca no auténtica, pero que no es capaz de provocar confusión en los consumidores, teniendo en cuenta su precio muy inferior al de las prendas originales, su venta ambulante, sin factura, garantía ni envoltorio, lo que evidencia para cualquiera que dicho producto es de imitación y no de la marca aparente.

El Código Penal , en el artículo 274, tipifica de modo expreso y sin remisión a Ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los Derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. No se requiere, en esta modalidad delictiva que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos en el comercio.

Además , y esto es importante destacarlo, con arreglo a una interpretación conforme al artículo 3.1 del Código Civil estas infracciones responden también a la finalidad primaria de proteger al consumidor para que éste pueda llevar a cabo la elección del producto en términos de auténtica libertad y por consiguiente sin, ningún tipo de confusiones y equívocos que, en definitiva son fraudes y ocasionan graves daños al comercio y a su necesaria transparencia. Sin embargo la protección penal de la propiedad industrial que es muy positiva en cuanto favorece , según se ha dicho, la libertad de elección del consumidor y estimula el esfuerzo empresarial, no puede llevarse a cabo más allá de lo que el Legislador ha fijado como presupuestos del delito - objetivos y subjetivos - de forma inequívoca, como enseña la S.T.S. de 30.10.87 .

La Jurisprudencia señala que para acreditar la inexistencia de dolo específico era preciso desvirtuar los habituales cinco indicios de su existencia , a saber:

A) Las circunstancias de adquisición de las prendas no auténticas.

B) El precio de venta de éstas, en comparación con el correspondiente a las prendas originales.

C) La tenencia o emisión de facturas en el puesto, fuere de compra o de venta.

D) La profesionalidad del vendedor de las prendas no auténticas.

E) La imposibilidad de que fuesen prendas de, las denominadas "de defecto", es decir, de las originales desechadas por el fabricante por presentar leves defectos de confección o terminación.

No obstante lo anterior, la más reciente jurisprudencia de las Audiencias Provinciales viene restringiendo tanto el ámbito del dolo necesario para la comisión de este delito como la aptitud del objeto del mismo para confundir a los terceros adquirentes confiados en la protección del signo distintivo.

Sentencias como las de Barcelona de 13-3-2000 (Sección 7ª), Baleares de 21-9- 2001 (Sección 2ª) o Cantabria de 15-1-2002 (Sección 4ª ) parten de otros razonamientos.

La primera entiende que el tipo exige necesariamente el elemento subjetivo aludido, pues la expresión a sabiendas" recogida por el mencionado precepto , viene a requerir en la conducta enjuiciada el requisito del conocimiento de que la mercancía violaba los Derechos de propiedad industrial o de marca que otras personas poseían, conocimiento que no se puede presumir, sino que ha de inferirse de otros elementos - que necesariamente habrán de acreditarse, pues lo contrario supondría invertir los principios básicos del Derecho penal y en concreto el principio que impone a la acusación la carga de la prueba.

El artículo 274 del Código Penal castiga, como decíamos "al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo , suponen una infracción de los Derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero". La remisión al apartado anterior del mismo precepto significa literalmente que el signo distintivo ha de ser idéntico o confundible; para distinguir los mismos o similares productos , servicios, actividades o establecimientos para los que el Derecho de propiedad industrial se encuentra registrado, por cuanto el precepto reconoce la funcionalidad de éste para distinguir su objeto de otros parecidos.

La cuestión ha suscitado como hemos dicho criterios divergentes en la jurisprudencia menor, debido a la amplia formulación del tipo penal y a la doble vertiente de la protección de la propiedad industrial. Así, en apoyo de la subsunción de la conducta enjuiciada se argumenta que la descripción normativa no requiere expresamente la confusión del consumidor, ni el perjuicio para el adquirente , ni el riesgo de que se produzcan. De otro lado, también se postula el abandono de la dualidad de bienes jurídicos protegidos que parece desprenderse de la última jurisprudencia al respecto. Porque las S.S.T.S. de 22-9-2000 y 2-4-2001 se refieren al Derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. De modo que sería punible incluso cuando el comprador adquiere el producto falso a sabiendas, a veces con la advertencia del propio vendedor de la mendacidad del signo distintivo. Puesto que el engaño al adquirente constituiría en su caso el delito de estafa, al margen del posible delito contra la propiedad industrial.

Además, la conducta reprochable debe tener fines comerciales, es decir, con ánimo de lucro, en correlación con el empobrecimiento del titular del Derecho de propiedad industrial, que verá disminuidas sus ventas y el fruto de su ingenio o iniciativa empresarial. Este aspecto lesiona principalmente la libre competencia de productos o servicios. Los comportamientos tipificados no se agotan en la venta u oferta al consumidor final , el concepto de comercialización es lo suficientemente amplio para incluir a mayoristas, importadores u otros poseedores que transmiten la mercancía falsa a intermediarios o vendedores que, dada su actividad, conocen perfectamente la naturaleza del producto y por ello lo compran a bajo precio. Esta conclusión se apoya igualmente en la variedad de acciones tipificadas en el párrafo primero del artículo 274, pues también castiga al que reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de octubre de 2002 dio respuestas a estas cuestiones con argumentos que por la lógica del discurso empleado asumimos y merece la pena destacar.

Se decía en esta resolución que:

"al erigir el error del adquiriente en requisito del tipo se desvirtúa el bien jurídico protegido por el mismo pese a identificarse éste concretamente en la propia Sentencia como el Derecho a usar de manera exclusiva determinados signos de identificación de productos industriales, cuando aquellos ha obtenido la especial garantías que dimana de su inscripción registral. En la tesis que criticamos a este particular viene a sumarse alzaprimándolo sobre el interés general de la defensa de los consumidores , que sin duda no es el objeto de protección de esta norma penal, como indica su propia rúbrica (delito relativo a la propiedad industrial) y su colocación (en sección diferente de los delitos relativos al mercado y a los consumidores). Aún cuando las normas de los Derechos de marcas y su protección en postulados, tenga como efecto reflejo un objetivo mediato, entre otros , proteger a los consumidores, no puede desconocerse que su finalidad directa y principal no es dicha protección, sino la del Derecho exclusivo del titular de la marca.

Como dice la S.T.S. 1479/2000 de 22 de septiembre el bien jurídico protegido por este delito lo constituye esencialmente el Derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no puede determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño en el adquirente (en cuya eventualidad otros tipos podría venir en aplicación), sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca. Y es indiscutible que éste padece menoscabo si su logotipo registrado, que hoy por hoy es en muchas ocasiones un valor de mercado en sí mismo, se ve reproducido en prendas de imitación. La tesis de la Sentencia impugnada convierte un delito que protege claramente intereses jurídicos de titularidad privada en un delito de protección de intereses difusos , lo que no resulta de recibo...".

SEGUNDO.- Estas reflexiones nos llevan a desestimar este motivo, porque los 61 polos intervenidos al acusado incorporaban los logotipos que reproducían los de la marca Lacoste, debidamente registrada, y por tanto el tipo penal ha quedado conformado dado que lo que ha de ser idéntico o confundible es el signo distintivo, no las prendas, y si los logotipos son indénticos y confundibles con los legítimos y se aplican sobre productos, se cumplen las exigencias del tipo y la conducta debe ser objeto de reproche penal. En este sentido lo manifiesta la Perito judicial en su informe.

No resulta operativo en el orden absolutorio tampoco la invocación al principio de intervención mínima. La ya mencionada Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia de Sevilla sobre tal extremo disponía " Es claro que el principio de intervención mínima se dirige al legislador, y sólo de manera secundaria al interprete, de suerte que su invocación no puede servir para introducir en un delito elementos ajenos a la descripción típica ni para soslayar las consecuencias jurídicos penales de un conducta claramente incursa en el tipo penal. En consecuencia , podemos concluir que no cabe invocar este principio porque ha de exigir siempre que se vea afectada la función esencial de la marca que es garantizar al titular registrado que su producto se distribuyan sin confusión posible de los que tengan otro origen.

Asimismo convenimos con la Magistrada " a quo" en la concurrencia del el elemento subjetivo del injusto. La cuestión se centra en el término "a sabiendas" contenido en el núm. 2 del artículo 274, lo que implica la necesidad de que el sujeto activo conozca que el producto (gafas) no es el fabricado por el titular legítimo de la marca. Pues bien, en el presente caso el acusado al declarar ante la Guardia Civil que intervino la mercancía del puesto admitió conocer la falsedad de las prendas. Ciertamente, el conocimiento de la legitimidad del uso del signo distintivo aplicado a los polos intervenidos carece de prueba directa, por lo que habrá que acudir a la prueba indicaría para su acreditación en el entendimiento de que este tipo de pruebas en suficiente para quebrar la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución como expresa la S.TS 1151/2002 de 19 de junio o S.T.C. 178/2002 .

En el presente caso existen pruebas indiciarias suficientes para afirmar que el acusado conocía perfectamente la ilegitimidad de las prendas que le fueron intervenidas y en ello convenimos también con el órgano de instancia.

El acusado, no ha aportado justificación de la adquisición o procedencia de las prendas intervenidas, ha identificado al proveedor como un senegalés que los ofrece por los puestos de venta ambulante. Poseía un número considerable de polos, 61, para su venta en el puesto.

El precio de la venta es notoriamente inferior al valor que corresponde a las prendas que operan con marcas oficiales.

El acusado lleva al menos dos años en la venta ambulante en el mercadillo. No se trata , por tanto, de una persona que ocasionalmente adquiere unos productos y decide venderlos, sino que se dedica habitualmente al comercio y distingue por tanto lo que es una marca.

Pues bien , tales hechos probados no generan una simple sospecha sino la conclusión directa y necesaria de que el acusado conocía el origen ilegítimo de las prendas que pretendía introducir en el mercado, con evidente intención defraudadora.

Y finalmente la indebida aplicación del artículo 274 del Código Penal teniendo en cuenta que a nadie se engaña cuando se venden tales mercaderías en un mercadillo y a un precio muy inferior al normal. Los argumentos esgrimidos en este punto, igualmente carecen de fuerza exculpatoria. El bien jurídico protegido no es el patrimonio del consumidor sino la siempre etérea e inaprensible propiedad industrial que, con la continuada y permanente puesta en el mercado de productos que permiten al adquirente usarlos como si se tratara de los originales, no sólo se aprovechan de una garantía de calidad que no les es imputable - lo que sería un fraude al comprador - sino que devalúan éstos haciéndolos menos apetecibles , degradan su incidencia en el comercio al confundir incluso en algunos casos la clientela en potencia unas calidades con otras o estimar que puedan confundirlas, y atacan en definitiva a tal Derecho de propiedad. Por ello resulta indiferente si se oferta o no en mercadillos. El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Matías, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por la Magistrada-Juez de lo Penal nº 2 de Orihuela con sede en Torrevieja, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.