Sentencia Penal Nº 231/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 06 de Abril de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 231/05

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José Madaria Rubira.

MAGISTRADA:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADA: Dª. Mercedes Matarredona Rico

En la Ciudad de Elche, a seis de abril de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 338 dos mil cuatro, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Orihuela, en Procedimiento Abreviado por delito de Robo con fuerza continuado y un delito de atentado en concurso ideal con un delito de lesiones, habiendo actuado como parte apelante don Santiago defendido por el Letrado, Sra. Lacarcel López, al que se adhirió doña Ana , y defendida por el Letrado, Sr. Pérez Avilés, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los siguientes: "De la prueba practicada y/o reproducida en el acto del juicio, ha quedado probado y así se declara que, en la URBANIZACIÓN000 de Orihuela Costa, en la madrugada del 19 de noviembre de 1998, el acusado Santiago, mayor de edad y condenado en Sentencia firme de 25 de septiembre de 1996 por delito de desobediencia a la pena de 3 meses de arresto mayor y multa de 100.000 pesetas y en Sentencia firme de 17 de diciembre de 1997 por un delito de robo, a la pena de 1 año de prisión , acompañado de Jaime, ya condenado por Sentencia firme por estos hechos, de común acuerdo y guiado por ánimo de ilícito enriquecimiento forzaron una ventana del inmueble núm. NUM000, propiedad de Eduardo y se apoderaron de un teléfono movil y ropa de cama. Seguidemante, y con el mismo ánimo, tras forzar la ventana del inmueble núm. NUM001, propiedad de Carlos Daniel penetraron en el interior , donde acompañaron a Ana, que bajo los efectos de la droga se encontraba privada de razón y no había tenido participación en los hechos anteriores, tendiéndose a dormir los tres una cama del inmueble , donde fueron detenidos por una dotación de la Guardia Civil , que recuperó los objetos sustraídos en el interior de la primera de las viviendas. Los daños del núm. NUM000 han sido tasados en 741,65 euros. En el traslado a las dependencias policiales Santiago agredió con intención al Guardia Civil núm. NUM002, causándole lesiones consistentes en esguince de muñeca que requirieron tratamiento médico para su sanidad, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante 26 días. Los acusados se encontraban bajo los efectos de las sustancias psicotrópicas consumidas".

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1. Condenar a Santiago como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto penado en de los artículo 237, 238.2º y 240 y 74 del Código Penal, con concurrencia de circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8 del Código y atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código, a las penas de 2 años y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil abonara a Eduardo 741 ,65 euros por los daños causados y a Carlos Daniel la cantidad a la que asciendan los daños en su vivienda a determinar en ejecución de Sentencia.

2.Condenar a Santiago como autor penalmente responsable de un delito continuado de lesiones, previsto penado en de los artículos 147.1 del Código Penal, con concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8 del Código y atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil abonará al Guardia Civil núm. NUM002 la cantidad de 1.562 ,63, por los 26 días que tardó en sanar de sus lesiones.

3. Absolver con todos los pronunciamientos favorables de Ana de los delitos que se le imputan.

Absolver a Santiago del delito de atentado del que venía siendo acusado".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de Santiago, al que se adhirió Ana, el presente recurso, que sustancialmente fundó en error en la valoración de la prueba.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite , fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día veinticuatro de febrero de dos mil cinco .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes, salvo el plazo para dictar Sentencia debido al volumen de trabajo que recae sobre la sección.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dña. Mercedes Matarredona Rico.

No se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , que queda redactado de la siguiente forma:

SEXTO: Probado y así se declara que "De la prueba practicada y/o reproducida en el acto del juicio, ha quedado probado y así se declara que , en la URBANIZACIÓN000 de Orihuela Costa, en la madrugada del 19 de noviembre de 1998, el acusado Santiago, mayor de edad y condenado en Sentencia firme de 25 de septiembre de 1996 por delito de desobediencia a la pena de 3 meses de arresto mayor y multa de 100.000 pesetas y en sentencia firme de 17 de diciembre de 1997 por un delito de robo, a la pena de 1 año de prisión, acompañado de Jaime, ya condenado por Sentencia firme por estos hechos, de común acuerdo y guiado por ánimo de ilícito enriquecimiento forzaron una ventana del inmueble núm. NUM000, propiedad de Eduardo y se apoderaron de un teléfono móvil y ropa de cama.

Seguidamente , tras forzar la ventana del inmueble núm. NUM001, propiedad de Carlos Daniel penetraron en el interior, donde acompañaron a Ana, que bajo los efectos de la droga se encontraba privada de razón y no había tenido participación en los hechos anteriores, tendiéndose a dormir los tres una cama del inmueble, donde fueron detenidos por una dotación de la Guardia Civil, que recuperó los objetos sustraídos en el interior de la primera de las viviendas. Los daños del núm. NUM000 han sido tasados en 741,65 euros. Los acusados se encontraban bajo los efectos de las sustancias psicotrópicas consumidas".

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se recurre la sentencia de instancia al considerar que en la misma se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, por dos motivos: uno, porque no existen indicios de su representado tuviera intención de apoderarse de objeto alguno; y dos, porque las lesiones que sufrió el agente de la Guardia Civil no puede ser constitutivo de delito de lesiones , sino en su caso sólo de falta.

Respecto de la primera de las cuestiones, el delito de robo, como bien se establece la Sentencia de instancia, requiere, para su apreciación, además de otros elementos , la aprehensión de una cosa mueble. En el caso de autos, y en relación únicamente con el robo con fuerza en la vivienda número NUM001, si bien es cierto que se utilizó fuerza para entrar, mediante el forzamiento de la ventana, no consta acreditado, pues no constan en los Hechos Probados de la resolución impugnada, que el acusado o cualquiera que lo acompañaba, se "apoderara" de objeto alguno, por lo que en ningún caso cabría hablar de delito consumado. En este , sentido es conocida la doctrina del T.S sobre deslinde entre "la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada - ahora tentativa-", estableciendo que se "ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido - ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente , sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 E.D.L. 1995/16398, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo , fugaz o de breve duración ( Sentencias de 20 EDJ 1978/1109 y 26 de junio de 1.978 EDJ 1978/1124, 19 de enero de 1.979 EDJ 1979/1078, 7 de marzo de 1.980 EDJ 1980/1493, 28 de septiembre de 1.982 EDJ 1982/5462, 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983, 16 de enero de 1.984 EDJ 1984/206, 30 de abril EDJ 1985/2491, 4 de julio EDJ 1985/4049, 7 y 31 de octubre de 1.985 EDJ 1985/5603 , 11 de octubre de 1.986 EDJ 1986/6288, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988, 30 de enero de 1.989 EDJ 1989/731, 9 de mayo EDJ 1991/4797 y 1 de julio de 1.991 , 16 de diciembre de 1.992 EDJ 1992/12498, 8 de febrero de 1.994 EDJ 1994/1032 y 10 de octubre de 1.997 EDJ 1997/7104, 16 marzo E.D.J. 1998/1293 y 26 mayo 1998 EDJ 1998/7150 ).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica , con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída , que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella, incluso cuando no se recupera la cantidad sustraída al haber intervenido en la acción delictiva varias personas".

SEGUNDO.- Pero es que además, aun partiendo de que el grado de ejecución fuera de tentativa, en la Sentencia debió de razonarse la concurrencia del "ánimo de lucro" en el acusado, pues fue sorprendido mientras dormía , habiendo consumido sustancias estupefacientes así como alimentos en la vivienda, por lo que puede deducirse que su intención al entrar en la vivienda fue la de pernoctar en ella , sobre todo si tenemos en cuenta que en el atestado de la Guardia Civil no consta que la vivienda hubiera sido registrada (solo consta un armario con la ropa tirada por el suelo, junto con gran cantidad de suciedad y materia orgánica arrojada voluntariamente por estas personas, "presumiblemente con el ánimo de producir mayores daños"), ni que hubiera objetos preparados para ser transportados. En definitiva, no habiendo quedado probado la verdadera intención del acusado la cuestión debió resolverse a favor del acusado o haberse calificado de otra manera su acción.

TERCERO.- Por lo que respecta al delito de lesiones , en la Sentencia de esta Sala de fecha 25-02-05, ya se declaró, en consonancia con la jurisprudencia del T.S, que este tipo penal está integrado por un elemento subjetivo integrado por "el dolo de menoscabar la integridad corporal o salud física del sujeto pasivo, y que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, concurre tanto si el agente del hecho ha querido directamente el resultado como si , habiéndoselo representado como posible, lo acepta y continúa con la realización de la acción". En el caso de autos , el Juez a quo, en el fundamento de derecho segundo considera que no está probado el delito de atentado, alegando que "(...) según el testigo, no fue directo, sino golpes entre el hoy acusado y el otro ya reo contra el vehículo con la intención de autolesionarse". De lo anterior no puede desprenderse que el acusado tuviera intención de menoscabar al agente de la Guarda Civil, ni con dolo directo o eventual.

CUARTO.- Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto , absolviendo al apelante de los delitos de robo con fuerza en el domicilio sito en el número NUM001 y del delito de lesiones, manteniéndosele la condena por el robo con fuerza en las cosas en la vivienda NUM000, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción y las accesorias. En cuanto, a la pena que procede imponer al acusado por el delito de robo con fuerza en las cosas en la vivienda número NUM000, dada la concurrencia de una circunstancia atenuante y una agravante , le corresponde la pena de un año y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil abonará a Eduardo 741,65 euros por los daños causados en su vivienda.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Santiago, al que se adhirió la representación de Ana, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia apelada, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Santiago del delito de robo con fuerza en las cosas cometido en la vivienda número NUM001 de la URBANIZACIÓN000 y por el delito de lesiones; manteniéndose la condena como autor, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apreciadas en la Sentencia de instancia, por un delito de robo con fuerza en las cosas en las cosas en la vivienda número NUM000 de la misma Urbanización, a la pena de un año y dos meses de prisión, e inhabilitación especial para del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena , debiendo indemnizar a Eduardo 741,65 euros por los daños causados en su vivienda, con declaración de oficio de la mitad de las costas de la primera instancia y sin expresa condena en costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.