Sentencia Penal Nº 476/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 09 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 476/04

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADO:D. Jose Teófilo Jimenez Morago

MAGISTRADO: D. Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a nueve de Julio del año dos mil cuatro.

La Sección Septima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 595 de dos mil dos, de fecha 19 de Noviembre de 2.002, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Dos de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de abandono de familia, habiendo actuado como parte apelante D. Benedicto, representado por el Procurador D. Vicente Castaño García, y dirigido por el Letrado D. Antonio Gonzalvez Piñera, y como parte apelada el Ministerio Fiscal, y Dª Estíbaliz, representada por la Procuradora Dª. Pilar Almansa Rodríguez, y defendida por el Letrado D. Antonio Martinez Camacho.

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Por las pruebas practicadas en las presentes aacuaciones ha quedado acreditado que el acusado D. Benedicto, mayor de edad y con antecedentes penales no cumputables a efectos de reincidencia, estando obligado por Sentencia de divorcio de fecha 16 de abril de 1.996 del juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Elche a abonar a Dª. Estíbaliz la cantidad de 360,61 euros mensuales desde el día 1 de septiembre de 1.995, en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares , no ha pagado, pudínedolo hacer , la referida cantidad desde la Sentencia hasta la fecha, siendo denunciados los hechos por la perjudicada".

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y coñndeno a D. Benedicto como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227-1º 3º del Código Penal a la pena de ARRESTO DE DIEZ FINES DE SEMANA Y COSTAS ( incluidas las de la acusación particular) debiendo indemnizar a Estíbaliz en lacantidad de 35.355,96 euros, más intereses legales del artículo 576 de la LEC".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó , por la representación legal de Benedicto el presente recurso , que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada Sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal y la representación legal de Dª Estíbaliz, la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el dia quince de Junio del año dos mil cuatro .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias , del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes, a excepción del término para dictar sentencia en esta alzada por razones preferentes de indole penal, y la excesiva carga de trabajo sobre esta Sala mixta, civil y penal.

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VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr.D. José de Madaria Ruvira.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Señala el artículo 227 del Código Penal , que "1 . El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o Resolución judicial , en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos , será castigado con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana."

Y señala la jurisprudencia, en especial la sentencia de fecha 3-12-2.001 de esta Sección, que "Nos dice la S.T.S. de 13/02/01 EDJ 2001/3065 que "El delito del artículo 227.1 del Código Penal EDL 1995/16398 se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial , filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal Derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C. P./73 EDL 1973/1704 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilisticos del artículo 5 del Código Penal EDL 1995/16398 , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP EDL 1995/16398 ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.".

Añadiendo que:

" ..A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal EDL 1995/16398 . Tal cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la Resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar , pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la Resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida."

Examinadas las actuaciones , en el caso presente y en punto a la concurrencia en la Resolución objeto de recurso del adecuado proceso deductivo dotado de la suficiente motivación, es claro que se ha practicado prueba incriminatoria bastante acerca de los hechos imputados, y que el Juez a quo ha valorado en conciencia el material probatorio de conformidad con un razonamiento lógico y plenamente aceptable en esta alzada, en estricta aplicación de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 .

Y no debe olvidarse que, una vez producida la actividad probatoria ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo , conforme al precepto de la Ley procesal mencionado. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre el denunciante y el denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (ST.S. de 26 de marzo de 1986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo que aboque a una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud , de datos acreditativos y revelados que haya sido imposible concretar en el proceso (vid. STS de 21 de octubre de 1988 EDJ 1988/8267 ). En este caso, el Juzgador ha encontrado pruebas suficientes que avalan la condena interesada por el Ministerio Fiscal y que, después de valorar el material probatorio obrante en la causa, ahora acepta la Sala, por las razones expuestas por el Juez a quo en su Sentencia, a las que nos remitimos, máxime cuando existe vigente una resolución judicial que mantiene la obligación de pago y no ha demostrado el acusado la concurrencia de circunstancias que le impidan el mismo o, al menos, un pago parcial relevante." En igual sentido Sentencias de esta sección de fechas 31-7-2.001 , 5-11-2.001, etc......

Y en este caso concreto, no puede hablarse de falta de legitimación para denunciar de la esposa como persona agraviada, cuando no consta acreditada la cuantía de pensión alimenticia alguna desde el año 1.995, porque así lo entiende la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, como la Baleares en Sentencia de fecha 29-4-2.003 , al expresar que "El examen de las actuaciones pone de relieve que el pronunciamiento absolutorio impugnado está única y exclusivamente basado en el no cumplimiento de la condición objetiva de perseguibilidad que establece el referido artículo, considerando el magistrado Juez de lo Penal que, cuando la Sra. Consuelo formuló en fecha 25.09.01 la denuncia ante el Juzgado de Instrucción por el impago de las pensiones alimenticias para los hijos comunes, éstos eran ya mayores de edad por lo que ya no estaba legitimada para interponer la denuncia exigida por el artículo 228 del Código Penal .

Se apoya el Juez "a quo" en la postura adoptada por varias Audiencias Provinciales que mantienen que el concepto jurídico de persona agraviada por el delito es más concreto que el de "perjudicado civil" , y se refiere al titular del bien jurídico protegido y sujeto pasivo del delito, de modo que si el dinero (pensión) que el acusado viene obligado a pagar tiene por objeto exclusivamente alimentar a los hijos (como es el caso), el impago lesiona el Derecho de éstos a percibirlo que son los sujetos pasivos de la relación obligacional creada y del bien jurídico protegido (el derecho familiar a percibir una pensión alimenticia por acuerdo judicial), y que, por tanto, al ser los hijos los titulares de las pensiones alimenticias fijadas en el proceso matrimonial , aun cuando al tiempo de fijarse éstas por Resolución judicial aquéllos fueran menores de edad (fijándose entonces la pensión ex art. 154.1° del Código Civil ), si resulta que luego adquieren la mayoría de edad (que implica la plena capacidad para todos los actos de la vida civil) el requisito de perseguibilidad deben cumplirlo ellos, y no su madre, aunque con ella convivan, pues se ha extinguido entonces la patria potestad.

Pero a nuestro entender , esa es una interpretación restrictiva, partícipe tal vez de las resistencias o reticencias que ha encontrado la aplicación, desde su acuñación o introducción en nuestro sistema (en el año 1989), del delito hoy alojado en el artículo 227 del Código Penal, y que no tiene sólida base legal en la sistemática del Código, compaginándose mal con el constitucional Derecho a la tutela judicial efectiva de la madre que , habiendo tenido la guarda y custodia de los hijos, no ha recibido el dinero de la pensión fijada para los alimentos de éstos.

Agraviado es aquel que resulta o ha sido ofendido o perjudicado en sus Derechos e intereses, y, como bien se dice en el recurso, tan agraviados resultan ser los hijos como el progenitor que los tiene bajo su amparo y protección y que se ve obligado a suplir los alimentos insatisfechos por el otro progenitor, pues, si bien los alimentos fueron establecidos a favor de los hijos, ello no significa que tengan que ser éstos los perceptores directos sino que es el progenitor que los ampara el que figura como perceptor de dicha cantidad para su administración y gasto, en beneficio de los hijos , sin que el mero hecho de que éstos alcancen la mayoría de edad suponga el cese automático en la obligación de dichas prestaciones. Mírese como se mire, la madre que no recibe la pensión para alimentos de los hijos es claramente perjudicada y resulta agraviada a los efectos del artículo 228 del Código Penal ."

Aunque esta Sentencia mencionada sigue la tésis minoritaria, el Tribunal Supremo entiende que el planteamiento de la cuestión no puede formularse por primera vez en alzada, al expresar en Sentencia de fecha 23-9-1.991, que "Si la parte creía que este defecto procesal existía, lo que no se puede analizar en este motivo, pudo y debió ya en el sumario, o en conclusiones que elevó a definitivas en juicio oral , plantear la cuestión. Al no hacerlo así, según reiterada doctrina de esta Sala para el recurso por infracción de Ley , que es el que nos ocupa (Sentencias de 6 de febrero de 1987, 14 de octubre de 1987 , 9 de febrero de 1988 , entre muchas)se introduce aquí una cuestión nueva, lo que está vetado en casación por pugnar con los principios de buena fe, lealtad y contradicción, así como por producir una ampliación de las cuestiones debatidas en la instancia, las cuales no se pueden aumentar sorpresivamente a través de un recurso extraordinario como es el de casación, impidiendo de ese modo que las partes acusadoras puedan impugnarlas y los Tribunales de instancia examinarlas y decidirlas."

Y de interés especial es la Sentencia de 17-6-2.002 de la Sección Segunda de la AP de Alicante , relativa a estos supuestos de impago "ab initio" al decir que, "Hemos entendido en anteriores resoluciones (por todas la S. De 27 de marzo de 2000 ) , que el delito de impago de pensiones en un delito permanente, es decir, la conducta típica se prolonga más allá de la fase inicial de consumación , y mientras dura la conducta omisiva del acusado. Sus características, a estos efectos, son similares a loas propias del delito de abandono de familia, que ha sido considerado permanente por una reiterada Jurisprudencia, de la que son ejemplo las S.S.T.S. de 30 de enero de 1989 E.D.J. 1989/722 o 17 de noviembre de 1991 EDJ 1991/11966 . Por tanto , tanto bajo la aplicación del art. 114 C.P. de 1973 E.D.L. 1973/1704como del art. 132.1 del texto vigente EDL 1995/16398manteniéndose el incumplimiento de la obligación por parte del acusado, no cabe iniciar el cómputo del plazo de prescripción. A una solución muy similar llegaríamos en caso de estimar que se trata de un delito continuado." Supuesto en este caso de análoga naturaleza.

Sin que le sirva de excusa al denunciado el manifestar haber entregado sumas a sus hijos , puesto que esta no es la forma de cumplimiento acordada en Sentencia, porque las atenciones de esta naturaleza, familiares tienen caracter preferente, y deben cumplirse conforme está fijado judicialmente, lo que viene a indicar un intencionado incumplimiento de las disposiciones legales , y que lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Benedicto, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº Tres de Elche, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifiquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuelvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesandose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.