Sentencia Penal Nº 212/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 38/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 38/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 511/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 VIC

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JESUS NAVARRO MORALES

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

En la Ciudad de Barcelona a diecisiete de septeimbre de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 511/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vic, por delito contra la salud pública y tenencia ilicita de armas, contra Evaristo , natural de San Hipolit de Voltregá (Barcelona), nacido el día 17 de septeimbre de 1964, hijo de Francisco y de Josefa, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Taradell; con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de prisión provisional por la presente causa desde 11 de agosto de 2007, representado por el Procurador D. ª Gracia Soler i García, y defendido por el Letrado D. ª Mireia Balaguer Bataller ; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño y de otro delito de tenenciailicia de armas, comprendidos y penados, respectivamente, en los artículos 368 y 5641.1º y 2.1º del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, concurriendo en el delito contra la salud pública la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal , y sin circunstancias en el delito de tenencia ilícita de armas; y pidió se le impusiera por el delito contra la salud pública , la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuarenta mil euros, con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si fuera procedente conforme al articulo 53.3. del C.P . y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, accesorias y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que acusa grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , así como de un delito de tenencia ilícita de armas, en su modalidad agravada de tener alteradas o borradas las marcas de fabrica o numero, previsto y penado en el artículo 564.1.1º y 2.1º del Código Penal .

El delito contra la salud pública requiere, según la jurisprudencia consolidada y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 )

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, por lo que el elemento material consta acreditado y no ha sido objeto de discrepancia, todo ello de conformidad con los informes toxicológicos que obran a los folios124 a 126 de las actuaciones.

En relación al elemento objeto, íntimamente unido en este caso al elemento tendencial, debe afirmarse que su concurrencia, esto es que el acusado poseía dicha droga con la finalidad de venderla o distribuida a terceros, debe deducirse los elementos indiciarios que han quedado acreditados.

El primero de ellos es la importante cantidad de cocaína que fue aprehendida, pues en total supera los 147 gramos de cocaína pura, cantidad muy superior a la fijada jurisprudencialmente como la correspondiente al autoconsumo.

De otra parte, no puede desconocerse que el acusado, si bien es cierto que manifestó en el acto del juicio oral que era consumidor de cocaína, afirmando que consumía medio o un gramo por día, pero que no consumía diariamente y de forma habitual, sin embargo no consta ningún elemento objetivo, como informes medico forense o de otros centros médicos o sociales, de los que pueda deducirse que era consumidor. Así las cosas, debe quedar excluido el autoconsumo, admitiendo en todo caso algún consumo esporádico, que no justifica la tenencia de tanta sustancia, toda vez que, no consta la premisa básica cual es la condición de consumidor habitual de dicho sustancia.

Igualmente debe ponderarse la manifestación del acusado en relación a como obtuvo la droga, pues en este punto se identifican varias contradicciones. La primera de ellas, es en la que incurrió el propio acusado, quien inicialmente y en su declaración en fase de instrucción - folio 66 y 67 - dijo que la cocaína era suya y que la tenia para venderla y así podría pagarse sus deuda. Sin embargo en el acto del juicio oral, el acusado cambio su versión, y dijo que la obtuvo sustrayéndola a la persona al que fue inicialmente a comprar la cocaína, y que la cogió para su consumo propio.

Preguntado por dicha discrepancia, el acusado justifico la modificación de su declaración en un elemento que no resulta en absoluto convincente, pues afirmó que pretendía la exculpación de su compañero, sin que este dato resultase esencial en relación al sr. Juan Manuel , respecto a quién se acordó el sobreseimiento provisional, dado que a él, en todo caso, le afectaba exclusivamente la tenencia, y no la forma en la que se obtuvo dicha droga por el acusado, sí mediante compra o sustracción, pues es un hecho no cuestionado, que el acusado fue quien adquirió la posesión de la droga, y posteriormente la guardó en el vehículo, por tanto si la robó o la compró, inicialmente no afectaba al sr. Juan Manuel , respecto a quien solo consta que la trasportaba en el vehículo del acusado, todo ello por reconocimiento expreso del acusado, hecho que no ha sido modificado.

También carece de justificación del cambio de versión respecto a la forma en la que obtuvo los 200 gramos de cocaína encontrados en el vehículo, pues, como se ha expuesto, en tanto que en la fase de instrucción dijo que se lo dieron las personas a las que fue a comprar, y le permitieron pagarlo después, sin embargo en el acto del juicio oral cambio su versión, y manifestó que la sustrajo. Ahora bien, y aquí se identifica la segunda contradicción, al parecer el sr. Juan Manuel , acompañó al acusado hasta Hospitalet de LLobregat para comprar la droga, quedando el anterior en un bar, mientras el acusado iba a por ella, y en este punto hay una discrepancia entre el acusado y el testigo, pues el sr. Juan Manuel dijo claramente en el acto del juicio oral que solo tenía conocimiento de que el acusado había comprado una bolsa con cinco gramos, para consumo propio, no constando que viera las dos bolsas presuntamente sustraídas, y desconociendo que en el interior del vehiculo y debajo del asiento del conductor iban las bolsas de cocaína, manifestación diferente a la efectuada por el sr. Evaristo , quien afirmó que la droga del coche era la que había sustraído, mientras fue a comprar y le esperaba su amigo, por lo que difícilmente pudo guardarla en el vehículo, dado que estuvo presente el sr. Juan Manuel que nada vio, y tampoco las bolsas.

La declaración del testigo Serafin carece totalmente de los requisitos de verosimilitud exigidos jurisprudencialmente STS 430/99 , pues no solo ha aparecido sorpresivamente en el acto del juicio oral, siendo al parecer un elemento esencial exculpatorio, sino que la supuesta llamada no consta objetivada y corroborada mediante la correspondiente factura o certificación de la compañía telefónica; ello unido a la amistad que le une al acusado, obliga a estimar que carece de la necesaria verosimilitud a la que ya se ha aludido.

De otra parte, no puede desconocerse, que el acusado en su domicilio tenia mas cocaína, casualmente con la misma pureza, lo que permite valorar que procedía de la misma partida, y que además tenia tres balanzas de precisión, esto es estaba en posesión de objetos, que son utilizados habitualmente en el corte y distribución de la droga en papelinas, para su posterior venta, todo ello unido al hecho de que también estaba en posesión de 1.700 euros, así como que era titular del vehículo en el que se transportaba la droga y de una moto, elementos todos ellos que económicamente excedían de sus posibilidades pecuniarias.

Los elementos acreditados, que son plurales, permiten afirmar que el acusado tenía la droga con la finalidad de venta y distribución a terceros.

Dicha afirmación está corroborada incluso por la forma de actuar, pues el acusado se trasladaba en vehiculo diferente a aquél en el que era transportado el pequeño alijo incautado, de tal forma que podría incluso llegar a considerarse que el acusado circulaba delante, en otro vehiculo a modo de lanzadera.

SEGUNDO. Respecto al delito de tenencia ilícita de armas, recordar que la STS 28.10.2004 establece que el delito de tenencia ilícita de armas requiere un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que se posee es precisamente un arma y no otra cosa distinta. Las agravaciones previstas en el actual artículo 564.2 del Código Penal no basan el incremento de la pena en la constatación de la concurrencia de las circunstancias que describen consideradas solamente en su aspecto objetivo, sino que requieren como elemento subjetivo que el autor haya participado o al menos tenido conocimiento de su existencia. En el caso del número primero, que aquí se cuestiona, es preciso que el autor haya procedido a alterar o borrar los números o marcas de fábrica, que haya participado de alguna forma en esa operación o que, al menos, conozca que el arma que posee carece desde un principio de tales elementos o que en algún momento posterior le han sido alterados o borrados. Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados.

En este caso la conducta enjuiciada es plenamente incardinable en el subtipo agravado ya referido, toda vez que consta que el revolver lo tenía guardado en un cajón de un armario, en su domicilio, y que el mismo tenia el número borrado, número que está a la vista, pues incluso se puede apreciar en las fotografías que obran en el informe pericial de los folios 110 a 116, por tanto, consta probada la tenencia durante un periodo de tiempo indeterminado, de un arma, prohibida y apta para el disparo, como demuestra el informe pericial, que no ha sido impugnado, y que además tenía el número borrado.

Respecto al origen del arma y posesión como propia, ha de apoyarse la tesis sostenida por el Ministerio fiscal en su informe, quien acertadamente manifestó que sí se la entregó una persona que ha fallecido, y todavía la tenía en su poder, era porque la tenía como propia, por tanto concurre el elemento subjetivo y el animo de poseer un arma apta para fuego, pues no consta ni que la devolviera a los herederos de la persona que se la entregó, ni mucho menos a las autoridades correspondientes, si no que se la quedó, y no solo el arma sino que también poseía 45 cartuchos aptos para disparar con la misma, por lo que queda debidamente acreditada la concurrencia de los elementos del tipo penal agravado ya dicho.

TERCERO. De los referidos delitos y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en los tipos penales de referencia.

CUARTO. En el presente caso concurre en relación al delito contra la salud pública la circunstancia agravante de reincidencia, toda ve que consta que el acusado fue condenado como por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueras en 1 de abril de 2003 , pro idéntico delito contra la salud pública, por lo que resulta de aplicación el artículo 22.8 CP citado.

Consecuencia de lo anterior, y por aplicación del artículo 66.1.3ª CP , procede aplicar la pena en su mitad superior en el delito contra la salud pública , y respecto al delito de tenencia ilícita de armas, en su mitad inferior, por aplicación de la regla 6ª del citado artículo 66.1 CP .

Dentro del tramo de pena que se ha fijado para cada delito, ésta debe imponerse en su límite mínimo, así para el delito contra la salud pública procede la de seis años y un día de prisión, y para el delito de tenencia ilícita de armas la de dos años y un día de prisión, toda vez que con fundamento en los propios hechos, y en su desarrollo se considera la adecuada a la culpabilidad del acusado, pues se pondera no solo que la pistola la tuviera en su casa guardada, sino también el hecho de la alta pena que por aplicación de la agravante de reincidencia corresponde al delito contra la salud pública , pues la cantidad de cocaína, de cierta importancia, sin embargo está proporcionalmente mas alejada de la cuantía que constituye la agravante específica de notoria cuantía, que la distancia existente entre ambas penas.

Respecto a la multa, decir que no consta acreditado el precio que la concreta droga incautada, con la pureza que se expresa en el informe toxicológico, hubiera alcanzado en el mercado, siendo la valoración que efectúa el Ministerio Fiscal aproximada y atendiendo al gramo de cocaína mezclada que se vende, sin que conste pericial sobre el valor que la droga hubiera adquirido en el mercado, infringiendo así la doctrina expresada entre otras en al STS 6.3.2008 , en la que se establece que Conforme al art.377 del Código penal la determinación de la multa en este delito ha de ser referenciada al valor de la droga objeto del delito y éste se calcula sobre "el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". De lo anterior resulta que la determinación de la pena pecuniaria es proporcional al objeto del tráfico, arts. 368 y 369 , y en su determinación se tendrá en cuenta, el precio final o las ganancias que esperan obtenerse. De ahí la necesidad que en las instrucciones de las causas por estos delitos se practiquen periciales que informen sobre su valor en el mercado atendiendo las sucesivas mezclas que sobre el objeto del delito se puedan realizar, aumentando, consecuentemente, su valor y las expectativas económicas del hecho delictivo.

QUINTO. Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Evaristo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública , en su modalidad de sustancia que causa grave daño, y otro delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, con la concurrencia, en el delito contra la salud pública , de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y sin circunstancias en el delito de tenencia ilícita, a la pena, por el delito contra la salud pública de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de DOS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con igual accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de las costas procesales causadas.

Precédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido

Abónese, a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos el condenado ha estado privado de libertad por esta causa, sino se le hubiera abonado en otra.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y pública da en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.