PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: AUD. NACIONAL SALA PENAL SECCION 1ª - ROLLO SALA P.O. 4/2020
ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN 3 - Sumario 3/2020
Excmo . Sr. D. JOSÉ RAMÓN MIRANDA NAVARRO
Ilma. Sr. D ELOY VELASCO NÚÑEZ (PONENTE)
Ilmo. Sr. D. ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ
En la Villa de Madrid, a 10 de octubre de dos mil veintitrés.
VISTOS en grado de apelación con el número de Rollo 18/23 los presentes contra la sentencia 5/23 de 23/03/2023 de la sección nº 1 de la Sala de lo Penal seguidos con el número Rollo P. O. 4/2020 procedentes del Juzgado Central de Instrucción nº 3, todos de esta Audiencia Nacional, y apareciendo como partes apelantes: Arcadio y Avelino, representados respectivamente por el Procurador de los Tribunales D. NUÑO SEGUNDO BLANCO RODRÍGUEZ y Dª MONTSERRAT GÓMEZ HERNÁNDEZ y bajo las respectivas direcciones letradas de D ALBERTO FERNÁNDEZ LORENZO y D. EDUARDO RANZ ALONSO, con la adhesión de Cipriano y Donato representados respectivamente por la Procuradora Dª LAURA OLIVER FERRER y Dª ELENA MEDINA CUADROS, y bajo la dirección letrada de D. ANDRÉS ZAPATA CARRERAS y D. EDUARDO CLAVERO RODRÍGUEZ y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por D. JAVIER MOLTÓ DELGADO, siendo ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. ELOY VELASCO NÚÑEZ; procede dictar sentencia fundada en los siguientes:
PRIMERO. - En los Autos de juicio oral Rollo P.O. 43/2020 de la sección 1ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, en fecha 23/03/2023 se dictó sentencia 5/23 cuyos HECHOS PROBADOS, literalmente, dicen:
" Entre los meses de febrero y mayo de 2017, los procesados Cipriano, Donato y Gonzalo, como líderes de una organización delictiva dedicada al tráfico de cocaína, de la que también formaban parte los procesados Horacio, Íñigo, y Avelino, organizaron y desarrollaron diversas operaciones de importación de diversas partidas de cocaína, camufladas en bolsas o mochilas dentro de contenedores de mercancía legal, transportados vía marítima desde distintos puertos de Sudamérica hasta el puerto de Valencia en España, que posteriormente trasladaban a una nave industrial facilitada al efecto, donde extraían las citadas bolsas y/o mochilas con la droga, tras lo cual el contenedor continuaba su destino y la cocaína se transportaba al lugar previsto de almacenamiento para su distribución en Madrid y Valencia.
La organización liderada en Valencia por el procesado Cipriano y en Madrid por los procesados Donato y Gonzalo trabajaba para varios entramados delictivos dedicados al tráfico de cocaína con origen en Ecuador-Brasil y destino el puerto de Valencia en España, y también adquiría partidas de cocaína, para su distribución ulterior en Valencia y en Madrid, para lo que utilizaban contenedores de mercancía legal con destino al puerto de Valencia, en cuyo interior se camuflaba, y para cuya extracción segura disponían de una red de contactos en las terminales portuarias, a los que Cipriano lideraba e impartía órdenes, así como concertaba las reuniones con el resto de miembros de la organización para organizar los alijamientos de contenedores de cocaína, para lo que utilizaban teléfonos móviles encriptados previamente facilitados, perteneciendo al grupo de Valencia los procesados Avelino, persona de su máxima confianza, así como Íñigo y Horacio, quienes además eran socios de Cipriano en la aportación económica para la adquisición de cocaína y su distribución en Valencia, y liderando el grupo de Madrid los procesados Donato y Gonzalo.
En ese período se organizaron y desarrollaron cuatro operaciones de alijamiento de contenedores de cocaína, que resultaron intervenidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en las fechas y conforme al modus operandi que se expone a continuación.
A partir del 23 de febrero de 2017 el procesado Cipriano concertó diversas reuniones para preparar la llegada al puerto de un contenedor con cocaína de la organización para la que trabajaba, con Íñigo, Horacio y Avelino, usando en sus comunicaciones los teléfonos encriptados que les había facilitado el propio Cipriano, las que efectivamente se produjeron los días 23 de febrero y 2 de marzo.
El mismo día 2 de marzo de 2017, Cipriano informó a dos agentes de la Guardia civil, supuestamente captados por aquel, y que actuaban como agentes encubiertos bajo la identidad supuesta de " Raton" y " Cebollero", de la llegada al puerto de Barcelona entre los días 13 y 17 de Marzo de un contenedor con 289 kilos de cocaína, que su gente se encargaría de extraer, facilitándoles también terminales telefónicos con los que comunicar (terminales Blackberry con nº de IMEI acabados en NUM000 y NUM001) además del que se quedaría Cipriano, y las claves de acceso a los mismos, y de una reunión con otros partícipes en esta ilícita operación, Íñigo y Horacio, comunicándoles asimismo la recepción en el puerto de Valencia de un contenedor con cocaína en fechas próximas al 19 de marzo, indicando extremos concretos del buque que lo iba a transportar ( DIRECCION000), el nº del contenedor, cantidad de cocaína, la naviera y que el mismo era el único inversor.
Ese mismo día, Cipriano remitió al agente encubierto " Cebollero" un mensaje en el que constaba la naviera (CMA CGM), país de origen (Ecuador), barco ( DIRECCION000), día de llegada (16) y terminal (noatun) y la indicación de que próximamente recibiría el nº de contenedor.
Con fecha 6 de marzo Cipriano se reúne con su mano derecha Avelino.
El 9 de marzo el agente encubierto Cebollero recibió de Cipriano mensajes relativos al contenedor antes señalado (identidad del buque y del contenedor).
Con fecha 10 de Marzo, sobre las 10,00 horas, Cipriano se reunió con los Agentes Encubiertos para concretar detalles del alijamiento, en concreto, la forma de extracción del contenedor con cocaína del puerto en un camión cuya matrícula facilitaría más adelante, la nave para descargar el contenedor (Catarroja) y la cantidad económica a abonar por el primero a los segundos (en total 800.000€) y que tenía por objeto final facilitar el desembarco de la cocaína alijada.
El día 10 de Marzo en el bar Aragón, 22 a las 12'30 se produjo una nueva reunión entre Cipriano, Íñigo y Horacio, reunión en la que se intercambiaron información del contenedor con cocaína importada, que tenía prevista su llegada al puerto de Valencia en los próximos días, reunión que continúo una hora después en el Centro Comercial "El Manaf de Massalfassar, en la que Íñigo enseñó una nota de papel que portaba a Horacio y que contenía los datos de un contenedor importado ( Emilio NUM002), reunión a la que se incorporó a las 16'15 nuevamente Cipriano, y a los pocos minutos la citada nota es entregada por Íñigo a Cipriano.
Nuevamente Cipriano sobre las 16'30 horas, en el restaurante "Les corts" se reunió con los Agentes encubiertos, entregando al agente " Cebollero" el papel que le había entregado Íñigo en el que constaba el nº de contenedor TCNU (escrito Emilio) NUM002, que transportaba 300 kilos de cocaína.
El 16 de marzo de 2017 se intervino en el puerto libre de Malta por el departamento de Aduanas el referido contenedor, transportado en el buque DIRECCION000, que había partido de Guayaquil-Ecuador el 21.02.2017, en el que se localizaron, entre 26.030 latas de piña en su jugo seis sacos grandes, doce bolsas con 25 paquetes cada una, que contenían un total de 300 kilos de cocaína, cuyo análisis dio un resultado de un 88% de riqueza media y con un valor de venta a terceros de 11.000.000€ (36.053€ el kilo), contenedor que no pudo desembarcarse en el puerto de Valencia por motivos ajenos a una supuesta huelga y que debía volver al puerto de Valencia el día 22 del mismo mes, contenedor número TCNU 5518169, cuyo consignatario era "mensajero alimentación S.A", de Bullas (Murcia), al que le fue entregado finalmente el resto del contenedor con las latas de piña.
En días posteriores, 17 y 18 de marzo, Cipriano intercambia mensajes con el agente encubierto Cebollero en relación con la incautación del contenedor de cocaína en Malta, el 21 de marzo en una nueva reunión entre ambos le abona a Cebollero 3.000 euros en concepto de regalo por las gestiones efectuadas y le confirma el envío de más partidas de cocaína en contenedores para lo que se iba a reunir en Madrid.
Con fecha 23 de marzo de 2023 se desplazaron a Madrid Cipriano y Avelino concertando previamente una reunión con el agente encubierto " Raton", ciudad donde debían reunirse con los dueños de la cocaína desde Colombia, en la que facilitarían el nombre del buque y el número de contenedor que alijaría la cocaína, cita a la que éstos no acudieron, procediendo Cipriano a contactar con el procesado Luis Carlos, a quien relató las incidencias de esa fallida reunión.
Luis Carlos, junto con los procesados Juan Pedro " Chili" y Casimiro, eran redistribuidores de cocaína proporcionada por Cipriano y terceros.
Con fecha 28 de Marzo Cipriano confirma al agente encubierto " Cebollero" que va a tener una próxima reunión en Valencia con sus socios de Madrid, y paralelamente en una reunión con el mismo en el restaurante "Les corts" le confirma la existencia de otros contenedores con cocaína (ya de camino 5 en total), y el pago a él por parte de otros miembros de la organización de 50.000€.
El 10 de abril de 2017 Cipriano comunica por mensajes PGP al móvil del A.E. " Cebollero" los datos del buque de la compañía DIRECCION001 que salió del puerto de Santos Brasil.
Con fecha 18 de Abril se reúnen en el restaurante Pacheca C/ Santa Ana de Albal (Valencia) Cipriano y Avelino con los tres agentes encubiertos " Cebollero, Raton y Gamba", este último autorizado por auto anterior de 5 de abril, y en dicha reunión el primero entregó al agente " Cebollero" un papel con el nº de contenedor MSCU9537511 indicándole que transportaba 400 kilos de cocaína y que el siguiente sería de 800 kilos.
Ese mismo día tanto Cipriano como Avelino trasladaron a los agentes encubiertos a la nave industrial sita en C/ Hort de San Gregori nº 12 (propiedad de los hermanos Francisco y Gregorio) lugar donde se iba a descargar el contenedor, indicando así mismo que al citado dueño se le habían abonado 80.000€ y que el camión que llevaría el contenedor sería el matrícula NUM003, dato éste último proporcionado por Cipriano a " Cebollero" en mensaje PGP del día 18 de Abril a las 19'50.
Con fecha 19 de Abril, sobre las 10,30 horas, se reunieron en Valencia Cipriano y Avelino y Horacio, y sobre las 15'30 tuvo lugar una nueva reunión entre éste último y Íñigo, y de estos con Donato y Serafin, en el restaurante Casa Carmela de Valencia, tendente a concretar los detalles del alijo de cocaína en contenedor próximo a descargarse en el puerto de Valencia, tras lo cual volvieron a Madrid, siendo éstos dos últimos los gestores en España de la cocaína enviada a España por la organización asentada en Colombia-Ecuador.
El día 20 de Abril, sobre las 9,00 horas en una reunión de Cipriano con los Agentes encubiertos " Cebollero, Raton y Gamba", éstos le dijeron a aquel que el contenedor de los 400 kilos de cocaína iba a ser inspeccionado por la Guardia Civil, pues la empresa exportadora estaba siendo investigada en Brasil.
Con fecha 20 de Abril sobre las 10'15, se reúne Cipriano con Íñigo y Horacio en la Pobla de Farnals, en relación a la aprehensión que se iba a producir, y se produjo, el día 23 de Abril, sobre las 9'00 horas, en el puerto de Valencia del contenedor nº MSCU 9537511, transportado en el buque DIRECCION001, procedente de Santos Brasil, con 16 bolsas de color negropurpura con un total de 400 pastillas que contenían 402,030 kilos de cocaína, con una riqueza media expresada en base del 72% y un valor de venta a terceros de 15.576.058'31€, siendo el resto de la mercancía (bobinas de papel y cartón estucado) entregados a su destinatario final.
Con fecha 23 de Abril, sobre las 20'00 horas, se produce una nueva reunión en la que Cipriano informó a los Agentes encubiertos " Cebollero y Gamba" de la existencia de otros contenedores con cocaína que llegarían al puerto de Valencia, y éstos a aquel, pruebas de la caída del citado contenedor, presentando Cipriano a Avelino a los Agentes encubiertos como su mano derecha en estos asuntos, encargando asímismo al agente encubierto " Gamba" que le acompañe a Madrid para la presentación a Donato y Serafin de los documentos de la caída anterior del contenedor con cocaína, tendente a justificar, ante el grupo de Madrid la incautación fortuita de los contenedores.
Con fecha 25 de Abril tiene lugar la referida reunión de Cipriano, Íñigo y Horacio y el A.E. " Gamba" con Donato y Gonzalo " Corsario" en Madrid (Café Copa de Balón Lounge en Avda. Valdemarín nº 165), éste último acudió en el turismo NUM004 que figura a nombre de Augusto, que lo adquirió el 6-4-2.017, sin datos en la Agencia Tributaria y sin ingresos económico- laborales, figurando empadronado en la vivienda de Gonzalo, sita en la C/ DIRECCION002 nº NUM005 de Madrid.
En dicha reunión, cuya finalidad era la exhibición de la documentación de caída del contenedor, Gonzalo contacta con el proveedor primero de la referida sustancia en Colombia, y en esa fecha Cipriano comunicó por mensaje PGP al A. E " Cebollero" la identidad del buque que transportaría otro contenedor con cocaína, el DIRECCION003, que ya estaba en el agua y que comprobado policialmente llegaría al puerto de Valencia el 19 de Mayo.
Con fecha 11 de Mayo, sobre las 18'00 horas, se reunieron nuevamente Cipriano, Avelino, Íñigo y Gonzalo, " Corsario", en Valencia, en la zona del puerto de Valencia (Paseo Neptuno, restaurante la Repica), a la que acudió el A.E. " Gamba", quedando Avelino en el exterior en funciones de vigilancia, mostrando el A.E. " Gamba" a Gonzalo y a los dueños (brasileños) de los dos contenedores interceptados los documentos de la caída del contenedor antes citado.
Sobre las 20'00 horas de ese día tiene lugar una nueva reunión, en el restaurante "Les Corts" de Cipriano con el A.E. " Cebollero", en el que aquel le facilita el número del contenedor (TCLU3833605) cargado con cocaína, luego intervenido en la nave de Beniparrell y que sería transportado por el buque " DIRECCION003", con llegada al puerto de Valencia el 19 de mayo.
El día 16 de mayo, Cipriano entregó al A. E. " Cebollero" en una nota la matrícula del camión que transportaría el contenedor con cocaína ( NUM003) y que ya le indicaría la nave donde descargar el contenedor con cocaína.
Con fecha 17 de Mayo, Avelino y Cipriano mostraron a los A. E. " Cebollero y Gamba" la nave industrial donde se produciría la descarga del contenedor con cocaína (en el polígono industrial Juan Peris de la localidad de Albal, Carrer Hort de Don Gregori) pues la anterior tenía la puerta estropeada.
Con fecha 18 de Mayo, Cipriano acompañado de Avelino se reunió y comunicó a los A.E " Cebollero y Gamba" los detalles de la descarga del contenedor en la nave de Albal, indicando quienes estarían para recibir el contenedor, quien grabaría la operación de recogida de la cocaína (notario) y la disposición de las bolsas con la referida sustancia, 3 bolsas con 100 kilos cada una que contarían Cipriano y " Gamba", y proporcionó a los citados A.E dos terminales telefónicos marca Alcatel y dos tarjetas prepago con los números respectivamente NUM006 y NUM007 para ésta concreta ilícita actividad, indicando así mismo que el A.E. " Gamba" estaría dentro de la nave.
Del contenido de las conversaciones y reuniones de Cipriano en comunicación con los Agentes Encubiertos se supo el día 21 de mayo de la inminente llegada de un contenedor con cocaína al puerto de Valencia.
Así, en la mañana del día 20 sobre las 10'00 se reunieron en el restaurante Marina Alta de Valencia Cipriano, Avelino y los tres A.E., en la que Cipriano le pidió a " Raton" el móvil PGP que le dio con anterioridad.
Y posteriormente sobre las 19'15 horas se volvieron a reunir en las inmediaciones del restaurante "Les Corts", sito en la Avda. de las Cortes Valencianas, en la que Cipriano mostró a los agentes encubiertos " Cebollero y Gamba" una foto en su móvil del buque " DIRECCION004", que transportaba un contenedor con 400 kilos de cocaína y cuya llegada al puerto de Valencia estaba prevista el 26 de mayo.
Con fecha 22 de mayo, sobre las 10'10 horas, en una nueva reunión de Cipriano con Avelino y los citados agentes encubiertos les dijo que el día 23 de mayo les proporcionaría el nº de contenedor del buque DIRECCION004, número que había de facilitárselo a él Horacio, y que no fue posible por la detención de todos ellos.
Con dicha información el día 28 de Mayo se localiza el contenedor MSCU4712442, en cuyo interior se localizaron 8 mochilas de deporte y en su interior 237 paquetes que analizados contenían 241,868 kilos de cocaína (algunos con el anagrama Rolex) con una riqueza media expresada en base comprendida entre el 61% y el 72% , y un valor de venta a terceros de 8.503.846'40€, el citado contenedor fue cargado en Valparaíso (Chile) el 22 de Abril, con escala en Puerto de Cristóbal (Panamá) el 30 de Abril y llegó al puerto de Valencia el 28 de Mayo.
Sobre las 13'00 del día 22 de mayo de 2017 se reunieron Íñigo con Cipriano y Avelino y a continuación el primero con Horacio para concretar extremos de la descarga del contenedor.
Sobre las 21'15 horas de ese día Cipriano junto con Avelino se reunieron en el restaurante Marina Alta de valencia con los tres A.E., indicándoles que cambiaban la nave de descarga por problemas con la anterior, ya que el encargado de esa gestión, el procesado Esteban, se había quedado con el dinero (80.000€) y la gestión no se había hecho, y es que cuando sobre las 16'20 horas de ese día Cipriano y Avelino se dirigieron a la nave sita en la C/ Hort de D. Gregori nº 19 de Albal (Valencia), adonde llegaron unos minutos después los procesados Hernan y Justiniano, quienes habían gestionado con Esteban la cesión de dicha nave, se presentó el sobrino de los dueños Millán y al desconocer el propósito de Esteban los expulsó de allí.
Ante los problemas surgidos, se procedió a buscar una nueva nave para la descarga, a cuyo fin los procesados Íñigo y Horacio contactaron con el procesado Arcadio, propietario de una nave en la C/ Camí Vell de Albal nº 98 de Beniparrell, quien accedió entregando las llaves de la misma a Horacio para descargar allí la cocaína a cambio de una participación en el beneficio económico.
Sobre las 0'15 horas del día 23 de Mayo el A.E. " Gamba" se reúne con Cipriano, Avelino, Horacio y Íñigo, mostrando estos últimos a " Gamba" la nave donde se va a producir la descarga del contenedor, nave sita en Beniparrell, polígono industrial Vereda norte Camí Vell D'albal nº 98.
Entre los días 21 y 23 de mayo Íñigo concretó por teléfono con el procesado Mario, propietario del camión que transportaría el contenedor con cocaína ( NUM003), los términos para recoger dicho contenedor en el puerto, y que fue finalmente intervenido en la nave de Beniparrell, siendo este último conocedor del alijo de cocaína que llevaba el citado contenedor y partícipe en los beneficios económicos derivados del mismo.
Con fecha 23 de Mayo de 2.017, establecida vigilancia sobre la nave de C/ Camí Vell de Albal nº 98 de Beníparrell, se identificó al propietario de la nave de enfrente, la número 101 "Talleres Híspanla" del procesado Arcadio, con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 18 de marzo de 2008 por un delito de tráfico de drogas a la pena de ocho años de prisión y multa, cumplida el 14.07.2015, siendo asimismo la nº 98 propiedad suya y aunque la tenía alquilada a un tercero la seguía usando para guardar vehículos de su taller.
A primera hora de la mañana se sacaron de la referida nave nº 98 distintos vehículos que allí se guardaban, llegando a la nave sobre las 8'15 horas Íñigo junto con Arcadio, una hora después, la furgoneta de Cronoexpress, y a las inmediaciones los turismos NUM008 utilizado por Cipriano y el turismo NUM009 utilizado por Donato.
Sobre las 10'16 horas, se introdujeron en la nave Íñigo, Cipriano y Avelino, mientras Horacio se quedaba en funciones de vigilancia en la vía de acceso al Polígono industrial, siendo detenido en ese instante, encontrándose ya en su interior los agentes encubiertos " Raton" y " Gamba", procediendo el resto del operativo policial a entrar en la nave industrial nº 98, deteniendo en su interior a los procesados Íñigo, que había procedido a la rotura de los precintos con una cizalla entregando los mismos a Cipriano, asimismo detenido, y Avelino, quien junto con Íñigo habían procedido a la apertura de las bolsas para el recuento de los paquetes de cocaína.
Asimismo, en el interior de la nave se localizó el camión matrícula NUM003 con remolque matrícula NUM010, valorado en 18.000€, perteneciente a la mercantil Marcotrans S.L, de la que es socio único el procesado Mario, que portaba el contenedor nº TCLU3833605 y que recogió en la terminal APM del puerto de Valencia esa misma mañana, partícipe en esta ilícita actividad, pues trabajaba para la organización, y la furgoneta matrícula NUM011, propiedad de Justiniano con un doble fondo y con la puerta lateral abierta, preparada para introducir los bultos de cocaína.
El contenedor tenía las puertas abiertas y al lado bultos, que contenían cada uno de ellos 2 mochilas de deporte y en su interior veinticinco kilos de cocaína cada una de ellas y varios paquetes apilados con el anagrama LUZ y LUS (con cocaína), (paquetes idénticos a los intervenidos en el puerto de Malta) y una parte del precinto del contenedor, correspondiente al encontrado a Cipriano en su poder.
Fueron detenidos también en el interior de la nave los procesados Hernan, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 16-9-2.015 por tráfico de drogas a la pena de 4 años de prisión y multa, suspendida por tiempo de 5 años a contar del 29-3-2.016 (ejecutoria 26/14 de la Sección 2ª Audiencia de Valencia), quien filmaba la apertura del contenedor y de la cocaína, Justiniano y Mario, ocupándose al primero 205 euros y su DNI, y al segundo 230€ y 3 móviles, y en las proximidades de la nave Horacio, en funciones de vigilancia.
Los procesados Cipriano, Avelino, A. E. " Raton", Hernan y Justiniano llevaban la misma camiseta de trabajo fluorescente.
A los procesados Cipriano, Íñigo, Hernan y Mario les fue intervenido un terminal telefónico de la misma marca (All View).
Y a Cipriano, además, en su turismo NUM008 un móvil coincidente en todos sus números, salvo los 4 últimos, y las tarjetas SIM que portaban coincidían, salvo los dos últimos números, con los del móvil que le entregó a " Cebollero".
Ya en Madrid, el día 23 de Mayo se produjo la detención de Donato, su compañera sentimental, la procesada Enma, sin actividad laboral ni ingresos económicos, conocedora de la actividad ilícita del mismo, puso a su nombre distintos turismos ( NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015) valorados en total en 100.500€ para evitar su posterior incautación policial-judicial.
Arcadio, que estaba presente en la nave cuando entró el camión, si bien abandonó la misma a requerimiento del agente encubierto Gamba, fue detenido el día 25 de mayo tras denunciar que en su nave se habían producido unas explosiones.
Analizada la sustancia intervenida resultó ser cocaína con un peso total de 295, 621 kilos, con una riqueza media expresada en base del 69% y un valor de venta a terceros de 10.976.173'88€.
Asimismo, se localizó un paquete de características similares al anterior pero que resultó ser un paquete falso/doblado, parte de un precinto amarillo de cierre de contenedor, coincidente con la otra parte ocupada a Cipriano, y en el interior del camión 56 precintos de los utilizados para cierre de contenedores, así como unas tijeras y unas cizallas.
La cocaína depositada en la nave iba a ser transportada en la furgoneta a casa de Justiniano, un chalet de DIRECCION005 sito en Torrent (Valencia), que había sido alquilado por éste con el importe facilitado por la organización el 18.11.2016.
El resto de la mercancía (legal) del contenedor siguió su recorrido hasta la nave industrial de Casarrubios del Monte (Toledo).
Ese mismo día, 23 de mayo de 2017 se practicaron entradas y registros, autorizadas por auto previo de 19 de mayo, en los domicilios de los procesados, con el siguiente resultado: - C/ PLAZA000, NUM016, NUM017 URBANIZACION000 de Bétera (Valencia), domicilio de Horacio, encontrando facturas de compra de materiales, en el momento de su detención portaba, 480€, 2 móviles y un reloj de lujo (Hublot) valorado en 12.000€ y una videocámara y contrato de compra de una moto acuática por importe de 22.800€.
- C/ DIRECCION006 nº NUM018 de Pobla de Famals playa y domicilio también del anterior, localizando una Tablet, un móvil, diversos efectos electrónicos, 1.400€ en billetes de distinto valor facial y 1 reloj de lujo (Hublot) valorado en 20.000€ y otros 6 (valorados todos en 32.000€), un revolver de fogueo con 6 cartuchos, una caja de munición con 44 cartuchos, un machete de 45 cm de hoja, dos navajas de 11'5 cm de hoja, y el turismo NUM009 del que es usuario (aunque figura a nombre de Calixto) y en el interior un móvil asociado al número NUM019.
- C/ DIRECCION007 nº NUM020 de la Pobla de Farnals playa, domicilio de Íñigo, ocupando, en el momento de su detención 302'98€ y dos móviles, y en su interior, un ordenador portátil, 3 móviles (en sus cajas), 3 sobres con tarjetas telefónicas correspondientes a los números NUM021, NUM022 y NUM023, una pistola simulada con acople silenciador, 4 relojes de lujo (valorados en 24.300 euros), una caja con 49 cartuchos, un equipo de trabajo de vigilante de seguridad (grilletes, placa, defensa y guantes); en el interior de un cojín 5.600€, 750€ (en otra estancia), 150€ en un bolso, 2 móviles, un lápiz de memoria y tarjeta de igual fin, una Tablet, diversos contratos de alquiler y de compra venta de vehículos y los turismos Mercedes GLA NUM024 (a nombre de Advanced Business Development SL) usado por el anterior y propietario real (no habiendo efectuado la transferencia), NUM025 a su nombre y el turismo NUM026 (a nombre de Dickmanns Rent a Car SL).
- C/ DIRECCION008 nº NUM027 Valencia, domicilio de Avelino, ocupando una pistola detonadora de fogueo, un puño americano (llave de pugilato), una defensa extensible, sustancias dopantes y el turismo NUM028 y un móvil.
- AVENIDA000 nº NUM029 de Valencia domicilio de Cipriano, localizando, en el momento de la detención un terminal telefónico, 250€, los precintos de contenedor nº B2T9004 y CMA-CGM F6643569, y en su interior, 3 móviles, 5 tarjetas SIM, un disco duro, una denuncia de tráfico del 23-3-17 en Madrid del turismo NUM009, una libreta con anotaciones de cantidades (contabilidad de tráfico de estupefacientes), 50€, 3 móviles y justificante de orden de transacción por importe de 12.000€ correspondiente al turismo BMW X6 matrícula NUM008 (a nombre de Antonio) y en su interior DNI, permiso de conducir, tarjeta sanitaria y tarjetas de crédito de Cipriano, contrato de compra del turismo antes señalado, 250€ y anotación manuscrita con los DNI y teléfonos de Horacio y Íñigo.
El citado turismo fue adquirido por Cipriano el 22 de Marzo a la mercantil BMW Bertolin SL al precio de 101.605'17€, habiendo entregado el investigado 12.000€ como señal el mismo día, el turismo anterior y la motocicleta ....RWW (a nombre de Luis, pero adquirida, utilizada y asegurada por Cipriano).
-C/ DIRECCION009 nº NUM030 Valencia, domicilio de Hernan, interviniendo 2 móviles en el momento de la detención.
-C/ DIRECCION010 NUM031 de El Vedat Torrent (Valencia), domicilio de Justiniano, alquilado a su nombre por los organizadores del alijo que abonó 5.400€ por adelantado y 1.800€ de fianza, ocupando un móvil y un disco duro; en su domicilio también de la CALLE000 nº NUM032 se intervinieron 2 móviles y 230€ y la furgoneta matricula NUM011 (a nombre de la mercantil Jean Jaques S.L, aunque en realidad de su propiedad o de la organización que se lo pagó).
-C/ DIRECCION011 nº NUM033 de Rivas-Vaciamadrid, domicilio de Serafin, en la detención del mismo se le intervinieron 470€, un arma larga rayada marca Biaser, una escopeta marca Mossberg, una escopeta superpuesta marca Beretta y una escopeta marca Browning, amparadas por la correspondiente licencia de anmas; el turismo NUM015, el turismo NUM034, una motocicleta NUM035, la motocicleta NUM036, un ordenador portátil, un Ipad, 4 móviles y 460€.
-C/ PASEO000 nº NUM037 de Boadilla del Monte, domicilio de Donato, en régimen de alquiler y con un valor de venta de 2.700.000€; en el momento de su detención se le incautó un móvil, 645€, el turismo NUM038, y los efectos que constan a los folios 573 a 579 (entre los que figuran 21 turismos valorados en 213.723€ [de los que 8 de ellos estaban en el jardín de la vivienda] y diversos relojes de lujo (10) valorados en 60.889€, todo ello adquirido con sus ilícitas ganancias.
11 móviles, 12 móviles más, dos máquinas de contar dinero, 6 inhibidores de frecuencia, 8 antenas para igual fin, 7.180€ y un revolver Smíth & Weson amparado por la respectiva licencia de arma; De los turismos intervenidos el que tiene matrícula NUM039 dispone de un blindaje exterior, un dispositivo de 15 señales acústicas y dos dispositivos luminosos instalados en el frontal de vehículo.
Este procesado ha experimentado un incremento patrimonial (2.013-2.017) por importe de 1.791.07218€, con aportaciones no justificadas de 900.571'12€ de origen no laboral y sí delictivo.
Con fecha 25 de Mayo se procedió a la detención de los investigados Arcadio, propietario de la nave de Beniparrell, que se marchó del lugar antes de producirse las detenciones, y a Esteban, que intentó alquilar la nave de Albal para la descarga de la cocaína del contenedor, pero no se produjo finalmente en esa nave pese a haber cobrado por adelantado 80.000€ por esa gestión, conociendo la ilícita actividad de dicho alquiler.
Con fecha 30 de mayo de 2.017, sobre las 15'00 horas en Rivas-Vacíamadrid (Madrid), se procedió a la detención del investigado Gonzalo, ocupándole 1.035€, dos móviles, un reloj de lujo y el turismo NUM040 (a nombre de Magdalena, carente la misma de ingresos económicolaborales, sin datos en la Agencia Tributaria siendo titular de otros dos turismos), en cuyo interior se intervino un móvil.
Con fecha 31 de Mayo, en virtud de Auto de Igual fecha, se procedió a la Entrada y Registro en su domicilio sito en C/ Camino DIRECCION012 nº NUM041 Madrid, ocupando en la misma la totalidad de efectos que constan a los folios 132 a 139 del Tomo III, entre ellos varios relojes de lujo y joyas (adquirido todo ello con sus ilícitas ganancias) y que han sido valorados respectivamente en 100.981'58€ y 11.870€, 1.160€, 10.000€ y 700€ en billetes de distinto valor facial, 5 móviles, 4 Ipad, un ordenador portátil y el turismo matrícula NUM004 a nombre de Augusto, beneficiario de compensaciones económicas por la cesión del citado turismo.
Con igual fecha se detuvo a Serafin en su domicilio sito en Rivas Vaciamadrid C/ DIRECCION011 nº NUM033, ocupándose en su domicilio 110€, 4 móviles, 4 escopetas de las que dispone de guía y licencia de pertenencia, la motocicleta Yamaha NUM036 y el turismo NUM015, 350€, perceptor de desempleo años 2.011- 2.013, titular de una vivienda en la C/ DIRECCION013 de Madrid, trabajador de la mercantil Cristal Business desde 2/2/2.017, presenta ingresos no justificados por valor de 90.046'64€.
En esta trama delictual los distintos investigados hacían uso de turismos que en realidad habían comprado, pero no los pusieron a su nombre para evitar una posible incautación judicial, pese a haber abonado el importe de compra y hacer uso de los mismos de manera continuada, siendo estos vehículos los siguientes NUM024 ( Íñigo), NUM008 ( Cipriano- Horacio), ....RWW ( Cipriano).
El procesado Cipriano era a su vez distribuidor de cocaína (pues con dicha sustancia se le pagaba por sus gestiones en los alijos de cocaína en contenedor en el puerto de Valencia) a terceros, en concreto al procesado Juan Pedro, conocido como " Chili" con teléfono NUM042 (Auto de 5-4-2.017), que los redistribuía, a raíz de lo cual y por Auto de 22 de Junio de 2.017 se procedió a la entrada y registro en su domicilio sito en C/ DIRECCION014 nº NUM043 de Valencia, localizando en el mismo 5.350€, una báscula, 4 paquetes de bolsas de plástico, bolsas transparentes de plástico, bolsas con restos de cocaína, un ordenador portátil, una cámara, un Ipad, una tarjeta SIM, 4 relojes de lujo (tasados pericialmente en 20.935€ y adquiridos con sus ilícitas ganancias), y en la detención dos envoltorios que contenían 7'44 gramos de cocaína al 65% y 3'95 gramos de cocaína al 66%, y así mismo, en 20 pastillas, 6'38 gramos de M.D.M.A con riqueza medía del 25%, un paquete con 100'21 gramos de cocaína con riqueza media expresada en base del 67% y en el trastero (cerrado con candado numérico) de su uso, se localizaron una envasadora al vacío, bolsas de plástico y varios paquetes que contenían un total de 714'58 gramos de cocaína con riqueza media expresada en base del 65%, teniendo todo ello un precio de venta a terceros de 73.109'51€.
Así mismo se le intervinieron 140€, un móvil y el turismo NUM044 valorado en 3.000€.
Asimismo, Cipriano proveía de cocaína a los procesados Casimiro, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 8- 5-2.007 por delito de tráfico de drogas a la pena de 6 años de prisión y multa, iniciando el cumplimiento de la misma el 30-11-2.016 y finalización el 8-1-2.017 y otro antecedente penal cancelable por delito de falsedad, en concreto el día 24-3- 2.017 en Madrid; con teléfono NUM045 (a nombre de tercero con antecedentes policiales por tráfico de drogas) y a Luis Carlos, con teléfonos NUM046 (Auto de 5-4-2.017) (a nombre de tercera persona) y NUM047; quienes a su vez redistribuían a terceros.
Con fecha 7 de Septiembre de 2.017 fue detenido en la C/ DIRECCION015 nº NUM048 de la localidad del Álamo (Madrid), Casimiro, ocupándole un móvil (el intervenido judicialmente), 9 móviles más, 1.560€ en billetes de distinto valor facial, distintas tarjetas SIM, dos fotocopias a color plastificadas de un NIE a nombre de Diego pero con la fotografía del detenido y con distinta numeración y un plano hecho a mano de los puntos de vigilancia costera andaluza, SIVE.
En igual fecha fue detenido Luis Carlos en las inmediaciones de su domicilio en C/ DIRECCION016 n" NUM049 de Mislata (Valencia), ocupando un paquete con 977 gramos de sustancia de corte (Cafeína y Lidocaína), 10 tarjetas SIM y dos móviles, asimismo, en una maleta que dejó en depósito en su puesto de trabajo se localizaron 5.351 gramos de sustancia de corte (lidocaina, procaina, fenacetina), un envoltorio con 0'09 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 4'0% y otro envoltorio con 8'36 gramos de Heroína y riqueza media expresada en base del 7'0% y un valor de venta a terceros de 58'30€ el gramo de la referida sustancia (total 487'38€).
El procesado Augusto, careciendo de ingresos económico-laborales acreditado, era el titular documental del vehículo NUM040 (valorado en 40.000€), si bien había sido adquirido en parte por Gonzalo y cedido al mismo para su uso continuo, siendo intervenido en su poder.
El total de la cocaína incautada asciende a 1.238 kilos que analizada arroja un total de 920'87 kilos de cocaína pura y un valor global de venta de 46.000.000€.
La totalidad de los turismos intervenidos consta a los folios 11 y 12 y 103-112 del Tomo V y al folio 33 y ss. del Tomo XIII.
Al procesado Cipriano le consta incautado en la cuenta corriente de Bankía de la mercantil "Automóviles Bertolin S.L" 12.000€ producto de su ilícita actividad, que entregó para compra del turismo BMW X6, adquisición que hizo por un precio final de 101.605'17€.
La vivienda de Justiniano sita en el Vedat (Torrent) fue alquilada por este procesado el 28 de noviembre de 2016 en ejecución de esa ilícita finalidad, pues albergaria la cocaína descargada en la nave industrial de "Beniparrell".
Al tiempo de los hechos, Hernan era consumidor de sustancias estupefacientes, y Arcadio estaba diagnosticado de abuso de cocaína desde 2014".
SEGUNDO. - En la PARTE DISPOSITIVA de la misma se acordó, tras la modificación que operó por Auto de aclaración de 30/03/2023:
" A) Que debemos condenar y condenamos por un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, organización criminal (jefatura) y extrema gravedad a:
1.º D. Cipriano, como autor, en la condición de jefe de la organización, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de OCHO AÑOS y DOS MESES de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 92.000.000 euros.
2º. D. Donato, como autor, en la condición de jefe de la organización, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de OCHO AÑOS y DOS MESES de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 92.000.000 euros.
3º. D. Gonzalo, como autor, en la condición de jefe de la organización, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de OCHO AÑOS y DOS MESES de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 92.000.000 euros.
4º. D. Horacio, como autor, en su condición de miembro de la organización, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de SEIS AÑOS y SEIS MESES de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 23.000.000 euros.
5º. D. Íñigo, como autor, en su condición de miembro de la organización, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de SEIS AÑOS y SEIS MESES de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 23.000.000 euros.
6º. D. Avelino, como autor en su condición de miembro de la organización, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de SEIS AÑOS y SEIS MESES de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 23.000.000 euros.
7º. D. Hernan, como autor, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, la atenuante muy cualificada de confesión tardía y la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de SEIS AÑOS de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 5.488.086,94 euros.
8º. D. Mario, como autor, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de SEIS AÑOS de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 5.488.086,94 euros.
9º. D. Justiniano, como autor con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de SEIS AÑOS de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 5.488.086,94 euros.
10º. D. Serafin, como cómplice, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de TRES AÑOS de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, MULTA de 46.000.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago.
11º. D. Esteban, como autor del referido delito en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de DOS AÑOS de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, MULTA de 2.750.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago.
B) Que debemos condenar y condenamos por un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia a:
D. Arcadio, como autor, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción y la agravante de reincidencia, a las penas de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, MULTA de 10.976.173,88 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago.
C) Que debemos condenar y condenamos por un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a:
1º. D. Juan Pedro, como autor, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de DOS AÑOS de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, MULTA de 36.554,755 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 21 días de privación de libertad en caso de impago.
2º. D. Casimiro, como autor, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de DOS AÑOS de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, MULTA de 36.554,755 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 21 días de privación de libertad en caso de impago, y como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, a las penas de CUATRO MESES de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de CINCO MESES con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas
3º. D. Luis Carlos, como autor, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas de DOS AÑOS de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, MULTA de 243,69 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.
D) Que debemos condenar y condenamos por un delito de encubrimiento a D.ª Enma, como autora, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a la pena de CINCO MESES de PRISION, que llevará consigo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.
E) Que debemos condenar y condenamos a D. Augusto, como partícipe a título lucrativo, a la pérdida del turismo matrícula NUM004.
F) Se condena a los procesados al pago de las costas causadas de forma proporcional.
G) Se acuerda el comiso y destrucción de la totalidad de las sustancias estupefacientes incautadas y útiles utilizados para su tráfico ilícito.
Asimismo, del dinero intervenido a los procesados (en particular de 12.000 euros intervenidos a Automóviles Bertolín SL, propiedad de Cipriano, y 3.000 euros entregados el 21.3.2017 por Cipriano), los turismos igualmente intervenidos relacionados en el auto de 25.05.2017 y adjudicados en uso por auto de 27.6.2017, y los relacionados en el auto de 26.09.2018, así como los efectos electrónicos señalados en el relato de hechos probados, y de los bienes inmuebles embargados, así, una vivienda en la C/ DIRECCION017, NUM050, en Teulada (Alicante), locales comerciales sitos en C/ Fuentespina nº 6 de Madrid (Auto de 26.09.2018), y una parcela en Benahavís (Málaga) siendo su titular Cristal Business SL ( Donato), y adjudíquense al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo".
TERCERO. - Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación por la representación de Arcadio y Avelino, representados respectivamente por el Procurador de los Tribunales D. NUÑO SEGUNDO BLANCO RODRÍGUEZ y Dª MONTSERRAT GÓMEZ HERNÁNDEZ y bajo las respectivas direcciones letradas de D ALBERTO FERNÁNDEZ LORENZO y D. EDUARDO RANZ ALONSO, con la adhesión de Cipriano y Donato representados respectivamente por la Procuradora Dª LAURA OLIVER FERRER y Dª ELENA MEDINA CUADROS, y bajo la dirección letrada de D. ANDRÉS ZAPATA CARRERAS y D. EDUARDO CLAVERO RODRÍGUEZ, fundado en los motivos que se insertan en el correspondiente escrito, y tramitados conforme a Derecho una vez dado traslado a la parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, representado por D. JAVIER MOLTÓ DELGADO, con sus alegaciones, se remitieron los mismos a esta Sala de Apelación, donde, en su caso, tras la práctica de vista y prueba, se procedió al señalamiento para deliberación y fallo los días 26/09/2023 y 2/10/2023, conforme al régimen de señalamientos, quedando las actuaciones listas para resolver.
Fundamentos
PRIMERO. -MOTIVOS DE RECURSO Y SU IMPUGNACIÓN:
1.- La representación de Arcadio, recurre la sentencia señalada por:
2. - En general, considerar desmesurada la pena solicitada en su contra dada su escasa participación temporal en la trama si se compara con la de otros condenados (que reconocieron los Hechos) que han servido de prueba en su contra y que declararon contradictoriamente y cuya atribución de beneficio económico no aparece en la calificación del Ministerio Fiscal sino sólo que facilitó la nave desconociendo que fuera para hacer la descarga de la droga.
3.- Invoca error en la valoración de la prueba vulnerando la presunción de inocencia al considerar que no consta elemento subjetivo de conocer (destino) que la nave se iba a usar para guardar la droga y (contraprestación) que iba a recibir dinero a cambio, que no reconoce en juicio el recurrente y que se acepta por la Sala al afirmarlo coimputados (Sres. Horacio y Íñigo) conformados con el Fiscal y que lo hacen con las contradicciones y falta de fiabilidad que indica en su escrito, contradiciendo la jurisprudencia sobre el testimonio del coimputado, pues no aparecen elementos externos corroboradores de su versión y sí por el contrario declaración del testigo Sr. Carlos Antonio que demuestra el desconocimiento del uso pretendido.
4.- En concreto, denuncia vulneración del principio acusatorio y de defensa: por haber aparecido en el informe oral de la acusación final del Ministerio Fiscal elementos de cargo (iba a recibir un pago por dejar la nave para alojar la droga) que no estaban en su escrito provisional, que asume la sentencia.
5.- Subsidiariamente, solicita se le aplique la complicidad en vez de autoría, o la tentativa, en su caso, al considerar, por un lado, que facilitar la nave para alojar la droga no es una aportación fundamental, sino secundaria a los objetivos de una trama que, en segundo lugar, ya había introducido la droga en España, considerando que su actuación era una a modo de "entrega vigilada", en un delito en que lo principal (transporte de droga) ya se había consumado, pues la Policía decide hacer las detenciones en su nave en vez de en el puerto de Valencia donde ya había llegado la droga.
6.- También, y si no, alega indebida aplicación de la agravante de cantidad de notoria importancia: por falta de prueba del conocimiento de la cantidad que iba a ser alojada en su nave
7.- Igualmente invoca indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que, a su parecer debería apreciarse como muy cualificada, al haber durado el procedimiento un período de más de 5 años desde su inicio, sin que exista causa de complejidad que lo haya justificado, -denunciándose expresamente el hecho de haberse tardado 1 año y 5 meses en señalar la fecha de juicio oral-, ya que la saturación de asuntos o la falta de hueco para juzgar una misma Sala no lo son y sí el perjuicio por haber sufrido esa demora.
8.- Relacionada con el anterior motivo de recurso, están las adhesiones en este punto realizadas por las representaciones procesales de Cipriano y Donato, con argumentos muy similares.
9.- Por su parte, la representación procesal de Avelino , recurre la resolución por los siguientes motivos:
10. - Falta de motivación de la sentencia en cuanto a la concreta fundamentación probatoria de su condena.
11.- Error en la apreciación de la prueba, por la irracionalidad que supone tildarle de "persona de confianza" de otro miembro de la trama cuando no decidió ni aportó capacidad organizativa a la misma.
12.- Infracción de su presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva porque no se ha acreditado que haya traficado o cultivado una droga que no se le ha ocupado y que nunca poseyó.
13.- Revocación de la sentencia para absolver en base a la prueba no personal.
14.- Por su parte la representación del MINISTERIO FISCAL impugna los anteriores motivos de recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, resumidamente, al considerar, respecto del primero, que además del testimonio de los agentes encubiertos, el Tribunal tuvo en cuenta el de los co imputados que además estaba corroborado externamente por los indicios que analiza; que la solicitud de condenar por complicidad o tentativa son cuestiones nuevas, no planteadas en juicio y que la atenuante de dilaciones indebidas no procede por los argumentos de la sentencia, y respecto del segundo recurrente, porque la misma narra las diversas reuniones y el rol del impugnante tanto a las órdenes de Cipriano para preparar los diversos alijos en contendores entre febrero y mayo de 2017, como con los agentes encubiertos y los alijos vinculados, cuyos beneficios económicos recibió e iba a recibir; porque calla su confesión y la del señor Cipriano sobre él en los Hechos condenados, así como su presencia en la nave donde se descargaba la cocaína y se le detuvo y porque cumple todos los elementos de tanto el tipo de tráfico de drogas como pertenencia a organización criminal, conforme se explican en la sentencia recurrida.
SEGUN DO. - SOBRE LOS MOTIVOS DE RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Arcadio, Y LAS ADHESIONES PRESENTADAS POR LAS REPRESENTACIONES PROCESALES DE Cipriano y Donato:
15.- La representación de Arcadio recur re genéricamente por considerar desmesurada la pena solicitada en su contra dada su escasa participación temporal en la trama si se compara con la de otros condenados que, según su versión, han servido de prueba en su contra y que declararon contradictoriamente y cuya atribución de beneficio económico no aparece en la calificación del Ministerio Fiscal sino sólo que facilitó la nave desconociendo que fuera para hacer la descarga de la droga, denunciando error en la valoración de la prueba vulnerante de su presunción de inocencia al no constar elemento subjetivo de conocer (destino) que la nave se iba a usar para guardar la droga y (contraprestación) que iba a recibir dinero a cambio, que no reconoce en juicio el recurrente y que se acepta por la Sala al afirmarlo coimputados (Sres. Horacio y Íñigo) conformados con la narración fáctica imputadora del Fiscal y que lo hacen con las contradicciones y falta de fiabilidad que indica en su escrito, contradiciendo la jurisprudencia sobre el testimonio del coimputado, pues no aparecen elementos externos corroboradores de su versión y sí por el contrario declaración del testigo Sr. Carlos Antonio que demuestra el desconocimiento del uso pretendido. Y en concreto, denuncia vulneración del principio acusatorio y de defensa: por haber aparecido en el informe oral de la acusación final del Ministerio Fiscal elementos de cargo (iba a recibir un pago por dejar la nave para alojar la droga) que no estaban en su escrito provisional que asume la sentencia.
16.- Las s TS 651/2009, de 9-6 ; 777/2009, de 21-6 ; 1143/2011, de 28-10 ; 448/2012, de 30-5 ; 214/2018, de 8-5 ; 704/2018, de 15-1-2019 ; 192/2020, de 20-2 , recuerdan que: " lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. El proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( Art. 850 LECrim ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas formuladas una vez practicadas las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales, de manera que, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del Art. 788.4 LECrim ".
17.- Añade la s TS 508/2015 que " desde un punto de vista estrictamente procesal la vinculación del Tribunal a la acusación se refiere al hecho debidamente individualizado considerado por la misma como delito, lo que supone que desde esta perspectiva tanto la calificación jurídica como los efectos penales derivados de la misma son ajenos en rigor al principio acusatorio, de forma que el hecho objeto del juicio y de la sentencia debe coincidir con el contenido material de la acción penal. Por ello se dice que el objeto de la sentencia constituye un "factum" y no un título delictivo, pues si no fuese así bastaría cambiar este último para abrir un nuevo juicio. Por otra parte, la sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto del juicio, es decir, el "factum", no en atención a la descripción del mismo incorporada a los escritos de calificación provisional sino tal como resulte del juicio, siempre que conserve sus elementos esenciales que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y fuera de este núcleo esencial también debe responder a la calificación jurídica, teniendo en cuenta que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación..... Volviendo a las modificaciones que pueden ser introducidas en los escritos de calificación definitiva respecto a los de calificación provisional, y cómo ello puede afectar, en particular, al principio acusatorio, cabe indicar que es también reiterada la Jurisprudencia de esta Sala -sTS 166/2014, de 28 de febrero , por todas-, según la cual, las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( Art. 788.3 LECRIM ). Las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes, siempre que no se introduzcan mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal, tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. De esta forma, cualquier modificación ha de mantenerse «dentro del marco de la acción penal ejercitada». Lo esencial a estos efectos es que los hechos nuevos se hayan debatido en el juicio convenientemente y sin sorpresas. Y si es así, nada impide su introducción en las conclusiones definitivas".
18.- Conforme a la anterior doctrina, el motivo de recurso debe ser desestimado, pues la matización fáctica precisada por la Acusación tras celebrar la vista oral, al momento de emitir sus conclusiones definitivas, no sólo no variaba, sino que concretaba elementos fácticos sobre la participación delictiva del recurrente, que no era sólo dejar una nave para desembarcar la droga, sino también ser consciente de que se trataba de una gran cantidad y que a cambio, iba a cobrar mucho dinero por hacerlo.
19.- En consecuencia el Fiscal no varió su acusación inicial básica, ni el Tribunal vulneró el principio acusatorio, porque simplemente se ciñó a dar respuesta a lo pedido por la Acusación, y, en contra de lo alegado por la parte recurrente, lo asumió dentro de su convicción, como probado y ocurrido.
20.- Como decimos, la vicisitud alegada no es sino una concreción achacada a la Acusación -de carácter accesorio para " incrementar la claridad de lo que se relata y permitir una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido"-, que la Defensa pudo combatir en sus alegaciones finales en la vista oral, pues hablaba después de haberla conocido, y que, con el respeto " al hecho nuclear de la acusación, que no es variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo" ( s TS 1057/2011, de 20 de octubre), fue fruto de la convicción probatoria derivada del plenario.
21.- La actuación del Fiscal, en consecuencia, no supuso ninguna integración de hechos nuevos o diferentes a los consignados en el escrito acusatorio inicial -límite infranqueable-, ya que, en esencia, mantuvo la imputación fáctica inicial sobre la que la Sala se pronunció adecuadamente, sin sobrepasar el rol de parte, en la consideración de una acción plural consistente en "facilitar o favorecer" (verbo nuclear recogido en el Art. 368 CP) el tránsito ilícito de droga, en su caso concreto, mediante la aportación de la llave -acto reconocido por el recurrente- que era tanto como la de la nave -posesión instrumental- donde descargar la notoria cantidad de droga, a cambio de una gran cantidad de dinero, dada la contingencia de haberles surgido esa necesidad justo el día anterior a su arribada.
22.- Sin solución de continuidad casi, al día siguiente de esa contingencia y tras esa búsqueda y propuesta de actuación, el recurrente, que la acepta, dejándoles las llaves de la nave, reconoce fácticamente lo testimoniado en su contra por dos co investigados y también aunque lo silencie por 2 agentes encubiertos, acudiendo de nuevo a la nave -ratificación y prueba de su connivencia, conocimiento y convicción en la supervisión de su aportación al acto común delictivo- y ayuda a despejar de suficiente espacio, desalojando coches del lugar del taller donde pensaban descargar una gran cantidad de droga a cambio de una ingente cantidad de dinero.
23.- El recurrente reconoce en el juicio oral y en el recurso -antes sin embargo había manifestado que habían desaparecido- que entregó las llaves de la nave a los co investigados Sres. Íñigo y Horacio que son quienes se encargan de resolver la contingencia de quedarse sin nave para la descarga de la droga la víspera de su llegada en la manera que se narra en el plenario, siempre de consuno y contando con la anuencia del recurrente, no siendo significativo quién de ambos las recibiera, sino que se las dejara voluntariamente el recurrente, y con su permiso y aquiescencia, como se deriva del hecho de que estuvieron en ella viéndola la víspera, y también el propio día de la descarga; de que ambos co implicados reconocieron que se conocían de antes, como asevera el recurrente y que se reunieron para conseguir la nave; de que se negoció el pago al recurrente por hacerlo, de modo que, en lo sustancial, coinciden y lo hacen en lo que ahora cuestiona el recurrente y es que este sabía perfectamente que la cesión de la nave (para la que tiene que hacer gran hueco sacando coches que estorbaban, pues la droga venía en un contenedor sobre un camión), y en la que se reúnen y a la que van físicamente -elementos corroboradores-, era para descargar gran cantidad de droga -la que cabe en un contenedor que se traslada en un camión, junto con una furgoneta con la que irá distribuyendo a terceros-, por lo que iba a cobrar ingente dinero.
24.- Calla por otra parte el recurrente la corroboración testimonial de cargo prestada igualmente por los agentes encubiertos " Raton" y " Gamba" -que no tienen la consideración de co acusados, sino de testigos-, que le sitúan presente por dos veces y días seguidos en la nave de su propiedad mientras esperaban la llegada de la droga, aunque luego se marchara poco antes de que la trajesen, reiterando el contacto con los Sres. Horacio y Íñigo de la víspera no sólo para verificar su aptitud para el propósito de albergarla, sino donde también acordaron el préstamo de la nave, se les entregaron las llaves y pactaron una remuneración mollar a cambio, como demuestra el hecho de regresar el propio día de llegada de la droga, el hecho de hacer hueco sacando vehículos suficientes para que quepa el camión con el contenedor y la furgoneta- y no por la razón alternativa alegada sobre supuestas ITVs -que, fácil de probar, incluso documentalmente, no se acreditó-, todo en presencia de 8 personas, dos en los alrededores, que igualmente corroboraban, junto con la presencia de la furgoneta ocupada en el lugar a la que el contenido del contenedor se iba a trasvasar, que, como remarca la sentencia recurrida, dejarles las llaves mismas era la contraprestación instrumental al pacto remuneratorio cerrado que supone el acto nuclear de la acción penada por la ley que fue "facilitar la nave para la descarga de la cocaína" en el contendor que traería un camión, exteriorizado de esa manera.
25.- Por otra parte, como se desprende del plenario, los co imputados no llegaron a una conformidad con el Fiscal que llevara a sospechar un pacto beneficioso que desvalore su confesión, sino a una voluntaria confesión -tardía- tras el juicio que, coincidente con la deposición de otros, conllevó que la Sala aplicara la oportuna rebaja punitiva que impone la jurisprudencia, rebajando la sospecha sobre su fiabilidad testifical denunciada por el recurrente, que pretende así, en contra de la convicción neutral del Órgano a quo, sustituirla por su interesada versión de parte.
26.- En consecuencia, hay suficiente prueba de cargo y la hay al margen de la declaración del co imputado que como, por todas, indica la s TS 391/2023, de 9 de febrero, no está excluida de valor, por mucho que " en estos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( s TS. 29.10.90 , 28.5.91 , 11.9.92 , 25.3.94 , 23.6.98 , 3.3.2000 )"... " para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable," pues ( s TC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y 68/2002) " el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos, por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido", dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración, ( s TC 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , s TS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ), hecho, dato o circunstancia externa, que refuerzan lo declarado. En este caso, no sólo el testimonio de los dos agentes encubiertos, sino el reconocimiento por el propio recurrente del nuclear hecho de hacer personal entrega de las llaves, y la doble visita con las inferencias circunstanciales descritas, entre ellas, el testimonio del empleado del recurrente que retiró los vehículos, que objetivamente las robustece. El motivo, se desestima.
27.- Subsidiariamente, solicita se le aplique la complicidad en vez de autoría o, en su caso, la tentativa, al considerar, por un lado, que facilitar la nave para alojar la droga no es una aportación fundamental, sino secundaria a los objetivos de una trama que, en segundo lugar, ya había introducido la droga en España, considerando que su actuación era una a modo de "entrega vigilada", en un delito en que lo principal (transporte de droga) ya se había consumado, pues la Policía decide hacer las detenciones en su nave en vez de en el puerto de Valencia donde ya había llegado la droga.
28.- En un delito cuya amplitud descriptiva y plural acción penada la conforman verbos como "promover, favorecer o facilitar el consuno ilegal" de drogas, estupefacientes o psicótropos, pretender, en alguien con antecedentes por delito contra la salud pública, que aportar el almacén desde el que repartir los 300 kilos de cocaína de un contenedor para ser a su vez redistribuidos mediante una furgoneta a terceros no es un acto sustantivo, porque sólo lo constituye "transportar" o "introducir en España" tamaña cantidad de sustancia nociva para la salud de tanta gente, resulta reduccionista, no ya sólo respecto de lo querido y sancionado por el legislador, sino de las acciones que nuclearmente contribuyen a aumentar el riesgo de lesionar la salud de aquellos a quienes se puso en riesgo efectivo de que, gracias a su acción, les llegara.
29.- Entrando a analizar la complicidad en los delitos contra la salud pública, dice la s TS 68/2023, de 9 de marzo, que " queda relegada a los supuestos de "favorecimiento del favorecedor"", entre los que no se halla, en persona ya condenada por tráfico de drogas, el de alojar para distribuir 300 kilos de cocaína, y sí, ad exemplum ( s TS 312/2007 de 20 de abril; 767/2009, de 16 de julio; 87/2020, de 3 de marzo; 530/2020, de 21 de octubre; o 716/2022, de 13 de julio ) casos como : "a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores, b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía, c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( s TS 15.10.98 y 28.1.2000 ), d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( s TS 10.7.2001 ), e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( s TS 25.2.2003 ), f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( s TS. 23.1.2003 ), g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( s TS 7.3.2003 ), h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( s TS 30.3.2004 )".
30.- Y en lo que se refiere a las formas imperfectas de ejecución, y en concreto a la tentativa invocada, tampoco esta, ya que se incluye " en la consumación los envíos de droga abortados policialmente, cuando con carácter previo, el receptor estaba ya concertado", como es el caso, aunque la incorporación a su tráfico por parte del recurrente ocurriera la víspera de su detención policial, cuya determinación efectiva fue correcta para verificar su aceptación, que, por voluntaria, supone el concierto que consuma, a su vez, la acción penada.
31.- Como señala, por todas, la s TS 802/2014, de 24 de noviembre , el criterio reiterado en torno a la apreciación de formas imperfectas de ejecución en relación con los delitos contra la salud pública para el Art. 368 CP , al tratarse de "un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión..., es que se configura como delito de peligro abstracto, no de resultado, que dificulta sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el Art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal", de manera que el delito se perfecciona y consuma " siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente" ( s TS 195/2014, 3 de marzo ; 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio )", decayendo la construcción de la tentativa inidónea donde, como en el caso, además de operar un acuerdo previo, la actuación del recurrente se sitúe en momentos anteriores a la incautación de la sustancia, pues ( s TS 919/2006 de 4 de octubre ó 725/2015, de 17 de noviembre ) "la connivencia gestada antes de la intervención policial es por sí sola actividad de facilitación o promoción de la circulación y ulterior y consiguiente consumo ilegal de sustancias". El motivo se desestima.
32.- Se alega por otra parte, indebida aplicación de la agravante de cantidad de notoria importancia: por falta de prueba del conocimiento de la cantidad que iba a ser alojada en su nave.
33.- Ya nos hemos referido a este aspecto más arriba. Que no participara ni conociera las circunstancias de la traída de la droga al puerto de Valencia hasta que, in extremis y al final, contactan con él para pactar su rol -contributivo a la difusión de la nociva sustancia- de almacenarla para posibilitar su ulterior distribución, no significa que, una vez decidido y aceptado, no supiera que lo que debía custodiar era una gran -notoria- cantidad, pues aunque lo niegue, hay inferencias determinantes que demuestran lo contrario, como son: la primera visita a la nave con entrega confesada de llaves a los co investigados y a un agente encubierto al que dijo que haría espacio para que cupiera el camión que iba a traer el contendor -con los 300 kilos de cocaína- y sobre cuya anchura de puerta hablaron, y la segunda, al día siguiente, el de su efectiva descarga, donde, conocedor de que la droga iba a ser "notoria", ordena desalojar varios vehículos para hacerla hueco, lo que significa que sabía que iba a ocupar el espacio que abarcan varios coches, que fueron los que movió el Sr. Carlos Antonio, aunque no por las razones que este testigo alegó y no se probaron documentalmente.
34.- Cuestión ajena y que no tiene nada que ver con que, al ser su aportación al favorecimiento difusivo de la sustancia nociva de carácter puntual, y no permanente, como exige la tipicidad de la agravación de pertenencia a la organización, que, para constituirla - Art. 570 bis.1.2º CP- exige durabilidad, estabilidad temporal, que no puede predicarse de quien se entera pero se adhiere al pactum scaeleris a última hora, contribuyendo sustancialmente a los propósitos de algo ya ideado y en gran parte ejecutado por otros, pero que abarca el conocimiento de que su rol -almacenar para permitir una mejor distribución posterior- consiste en alojar una gran cantidad de droga.
35.- No se puede sacralizar la literalidad de una parte de la declaración oral en juicio de un co investigado que el recurrente ha puesto previamente en entredicho en su recurso, para luego, banalizar otra, interesadamente, aceptando ahora lo que antes ha descartado, pues aunque fuera cierto que el Sr. Horacio no especificara la cantidad concreta que iba a alojar, también lo es que prometió abonar por ella 45.000 euros, indicio claro que sumar al hecho de que ordenó hacer hueco en el taller a instancias de la aseveración del agente encubierto de que lo que iba a alojar era un camión -sobre cuyas dimensiones para ver si pasaba por la puerta hablaron- que traía un contenedor con cocaína, llevándole a decidir, para posibilitarlo, desalojar el espacio del taller ocupado con coches, exteriorizando su conocimiento de que lo que iba a custodiar no era una cantidad menor a los 750 gramos. El motivo, igualmente, se desestima.
36.- Continua el recurso invocando indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que, en su opinión, debería apreciarse como muy cualificada, al haber durado el procedimiento un período de más de 5 años desde su inicio, sin que exista causa de complejidad que lo haya justificado, -denunciándose expresamente el hecho de haberse tardado 1 año y 5 meses en señalar la fecha de juicio oral-, ya que la saturación de asuntos o la falta de hueco para juzgar una misma Sala no lo son y sí el perjuicio por haber sufrido esa demora.
37.- Relacionada con el anterior motivo de recurso, están las adhesiones en este punto realizadas por las representaciones procesales de Cipriano y Donato, con argumentos muy similares, que como tales deben seguir la misma suerte que se aplique al principal. Se trata de una cuestión nueva respecto de estos adheridos, que se analizará por haber sido planteada por el Sr. Arcadio, y ser invocable en la expectativa de un posible efecto extensivo en lo favorable al tratarse de una atenuante no subjetiva -reductora de la culpabilidad-, sino estrictamente de naturaleza procesal.
38.- En este punto, esta Sala coincide igualmente con el razonado argumento de la sentencia recurrida para desestimarlo, ya que analizando el transcurso de los espacios temporales denunciados a la luz de la complejidad de una causa con 17 acusados radicados en distintas zonas geográficas de España, varios alijos de droga en diferentes fechas y vicisitudes externas -principalmente la coincidencia de la pandemia por el virus covid 19 que paralizó la actividad-, pero también la necesidad de emitir dos OEIs a Malta -un contenedor con droga se intervino en aquel país el 16/03/2017-, o el hecho de que, señalado el plenario para octubre de 2021 en un calendario que imponía abarcar varias sesiones en función de la disponibilidad de la Sala en combinación con el resto de actividades del Órgano judicial, tener que reacordarla ante la necesidad de hallar tiempo para ejecutar la prueba anticipada solicitada por alguna de las Defensas -reconocimientos forenses de drogadicción de acusados, compromisos de algún Abogado defensor y la citación y práctica de testificales y periciales mediante OEI en Malta, con la oportuna videoconferencia- que, no debidas a la abulia procedimental judicial, influyeron en el mismo, sin serle achacable, ni hacerle, en consecuencia, merecedor de las rebajas penológicas solicitadas. El motivo se desestima.
TERCE RO. - SOBRE LOS MOTIVOS DE RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Avelino:
39.- La representación procesal de Avelino, por su parte, recurre la resolución por:
40. - Falta de motivación de la sentencia en cuanto a la concreta fundamentación probatoria de su condena.
41.- El motivo no es asumible. El propio recurrente libremente admite y reconoce su participación en los hechos - presencia en hasta cuatro reuniones, incluso alguna con los agentes encubiertos, con el objeto de preparar los alijos con cocaína, la retribución de 20.000 euros que por ello le ofreció Cipriano, su aportación del Nissan para posibilitar las reuniones...- que se le imputan en su informe final en el plenario, razón por la que la sentencia le aplica la atenuante de confesión tardía como muy cualificada, rebajándole sustancialmente la pena. Además, su condena encuentra soporte probatorio en las deposiciones orales de los Guardias Civiles de la causa y en la declaración del agente encubierto " Raton", que corroboran su participación en la forma que detalladamente se describe en la sentencia, a la que remitirse para no repetir. El motivo, se desestima.
42.- Error en la apreciación de la prueba, por la irracionalidad que supone tildar de " persona de confianza" de otro miembro de la trama cuando no decidió ni aportó capacidad organizativa a la misma.
43.- Como se ha explicado al hablar del motivo anterior, el rol no directivo del ahora recurrente deviene, entre otras, de su propia confesión, y, aunque ahora lo pretenda negar para imponer su versión respecto de la más neutral y diferente plasmada en la resolución por el Tribunal, su actuación fue causalmente facilitadora de actividades que culminaron con la llegada al puerto de Valencia de un contenedor con casi 300 kilos de cocaína, que, en su particular papel grupal, le hacen responsable de los efectos adversos en la salud que habrían causado de haber llegado al consumidor y que en todo momento puso en riesgo con su facilitación. El motivo se desestima.
44.- Infracción de su presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva porque no se ha acreditado que haya traficado o cultivado una droga que no se le ha ocupado y que nunca poseyó.
45.- Como hemos explicado más arriba al otro recurrente, las acciones penadas por el Art. 368 y siguientes del Código Penal, van más allá de las fraccionadas actividades que se puedan definir en las labores de favorecimiento y facilitación del consumo de droga, porque a ese fin y al deterioro de la salud de los consumidores contribuye tanto quien la transporta, como quien procura infraestructura para hacerlo, tanto quien la provee, como quien la distribuye, vende o hace llegar al consumidor. Y no es necesario que la traslación de la sustancia nociva se detente físicamente por contacto, pues hasta las escalas finales de la trama que la distribuye, lo normal es que la posesión sea mediata, no física, pero sí jurídica, mediante el poder de disposición sobre la misma, que, en el caso tuvo el recurrente, como demuestra el hecho de que, desde Valparaíso y con escala en Puerto de Cristóbal llegase justo a la ciudad y nave de Beniparrell donde él pensaba distribuirla a terceros, donde él fue detenido al llegar la droga, y a la que él y sus socios criminales contribuyeron sustantiva y nuclearmente con su actividad.
46.- En ese sentido se pronuncia la jurisprudencia, como muestra, por todas, la s TS 168/23, de 9 de marzo, cuando indica que: " el Art. 368 CP no contempla como única acción típica la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir droga o se compromete a brindar su colaboración, desde que sus "compañeros" de operación acceden a la sustancia con tales fines participa en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. La promesa de participación en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud ( s TS de 21 de marzo de 1993 , 17 de mayo de 1993 ó 824/1998, de 17 de octubre : "los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante")". Y en el mismo sentido se pronuncian las s TS 855/2022, de 28 de octubre y 332/2022, de 31 de marzo. El motivo se desestima.
47.- Revocación de la sentencia para absolver en base a la prueba no personal.
48.- Motivo que igualmente debe decaer pues como hemos señalado, la condena se ha basado -juicio sobre la prueba- en las pruebas indicadas, personales combinadas con hechos objetivos de material aprehensión de la droga que, valoradas de manera racional -juicio sobre la motivación y su racionalidad-, son de signo incriminatorio, suficientes para convencer -juicio sobre su suficiencia y consistencia- y carecen de tacha de irregularidad -juicio sobre su licitud-. El motivo se desestima.
CUARTO. - COSTAS:
49.- En consecuencia, siendo conforme a Derecho la sentencia recurrida, no pudiendo acogerse ninguna de las causas de impugnación alegadas, se desestima el recurso interpuesto, no imponiendo a los acusados recurrentes las costas de esta segunda instancia dado que no se ha apreciado temeridad ni mala fe ( s TS 286/2019 de 30 de mayo) en su argumentario.
Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Arcadio y Avelino, así como las adhesiones de Cipriano y Donato, contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2.023 por la Sección 1 ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional en su causa Rollo P. O. 4/2020, de que a su vez dimana la presente, CONFIRMANDO dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.
No tifíquese la presente resolución a las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer ante esta misma Sala de Apelación de la Audiencia Nacional recurso de casación para ante la sala 2ª del Tribunal Supremo en el improrrogable término de los cinco días siguientes al de la última notificación y una vez firme, llévese certificación al rollo de sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales a la Sala de lo Penal de procedencia, archivándose el rollo de esta.
As í por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados arriba consignados.
PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente, en el mismo día de la fecha, de lo que yo, como la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
