Sentencia Penal 32/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 7/2021 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Examen y resolución de las cuestiones previas planteadas por dos defensas de los acusados.

Antes de proceder a analizar la acreditación de los hechos enjuiciados, su calificación jurídica y la posible autoría de éstos, conviene efectuar una serie de precisiones, de índole procesal, pero de gran trascendencia en la resolución definitiva a adoptar.

De la lectura de los escritos de conclusiones de los acusados Sres. Luciano y Oscar y de las actas del juicio, se infiere que en sus sesiones gravitaron hasta seis cuestiones que centraron la controversia, planteadas por las direcciones procesales de dichos acusados, bien por propia iniciativa o por adhesión, cuyo examen debemos abordar inicialmente, por las consecuencias jurídico-procesales que podría tener en esta sentencia la eventual estimación de alguna de ellas.

La resolución de las cuestiones previas formuladas por las defensas de tales acusados quedaron pendientes para ser examinadas, en plenitud alegatoria y probatoria, en la sentencia a dictar, en cuyo momento ya nos encontramos, aunque no podemos obviar que gran parte de ellas han sido abordadas y resueltas a lo largo del procedimiento, e incluso han sido suscitadas en las conclusiones definitivas.

Las mencionadas cuestiones previas giran esencialmente en torno a las seis siguientes materias: 1ª.- La posible declaración de la nulidad de la intervención del agente encubierto, por falta de control judicial; 2ª.- La posible declaración de nulidad de las solicitudes de intervención telefónica y de las resoluciones por las que se acordaron y sus prórrogas, por falta de motivación y de control judicial; 3ª.- La posible nulidad de la observación telefónica de la línea de Luciano, al tratarse de una investigación prospectiva; 4ª.- El posible quebranto en la cadena de custodia de la droga incautada; 5ª.- Las posibles infracciones habidas en la entrega vigilada de la droga, y 6ª.- Las irregularidades practicadas en el proceso de valoración de la droga aprehendida.

A continuación, haremos un somero análisis de las seis esenciales cuestiones planteadas, si bien debemos anticipar que ninguna de estas pretensiones de las partes, con aptitud para invalidar el procedimiento en caso de estimación, puede prosperar, por las razones que se expondrán.

1ª) Supuestas anomalías ante la presencia y actuación de agente encubierto.

Se argumenta que, a pesar de que el artículo 282 bis.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando la autorización de intervención de un agente encubierto se otorga por el Ministerio Fiscal, éste dará " cuenta inmediata al Juez". Pero en el caso de autos no se efectuó de esa manera, puesto que consta que el Juez de Instrucción tuvo conocimiento transcurridos ocho meses desde aquella primera autorización. Para la parte proponente, no se dio oportunidad al Juez para el ejercicio de su potestad de confirmar, modificar o incluso revocar la medida adoptada por el Ministerio Fiscal en las Diligencias Informativas que incoó. Con lo que se privó durante varios meses del control judicial a la autorización y permanencia de la existencia de un agente encubierto y, consiguientemente, de la posibilidad de revocación de la medida.

La S.T.S. nº 395/14, de 13-5-2014, trata de la consideración procesal del agente encubierto. Dice que esta modalidad de actuación de la policía judicial en la investigación de hechos delictivos, se introdujo en nuestro ordenamiento por la reforma de la Ley Procesal operada por la Ley 5/99, de 13 de enero, con la finalidad de regular la actuación de funcionarios de policía judicial como agentes encubiertos. Destaca que la autorización es para la investigación de organizaciones criminales. La autoriza el Juez o el Ministerio Fiscal, dando cuenta inmediata al Juez. Se adopta por resolución fundada y se especifica que " la información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad en conocimiento de quien autorizó la investigación". Asimismo dicha información " deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente".

Dicho agente encubierto ha de tratarse de un miembro de la Policía Judicial que, por resolución motivada, recibe una especie de autorización para transgredir la norma respecto a alguno de los delitos que se relacionan en el artículo 282 bis, una especie de excusa absolutoria impropiamente recogida en una norma procesal. La exención de la responsabilidad criminal por los delitos en los que hubiera podido incurrir el agente encubierto se refiere a aquellas ilicitudes cometidas y que sean consecuencia directa de la autorización para la que se le confiere la condición de agente encubierto. Esa autorización no comprende la realización de actividades que puedan lesionar derechos fundamentales. En tales supuestos, el artículo 282 bis dispone que "cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezcan la Constitución y la ley y cumplir con las demás previsiones legales aplicables". Añade, por último, que esas actuaciones no pueden constituir una provocación al delito.

En las actuaciones se ha procedido al nombramiento por el Ministerio Fiscal de un agente encubierto para actuar en el seno de una organización que era investigada por la comisión de hechos delictivos de los relacionados en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La actuación documentada en la pieza separada incoada es correcta y acorde a la previsión legal, produciéndose ciertamente una demora en dar cuenta a la autoridad judicial, pero sin las consecuencias nocivas alegadas por la defensa proponente de la cuestión previa, puesto que en momento alguno se aprecia una contravención de los derechos procesales de naturaleza constitucional en liza, tratándose más bien de una mera irregularidad procesal sin más consecuencias.

En el presente procedimiento, consta que por decreto del Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de fecha 10-11-2016 se incoó la correspondiente pieza separada de agente encubierto, en el seno de las Diligencias de Investigación nº 46/2016, abiertas el mismo día, en virtud de la solicitud de apertura de Diligencias de Investigación y habilitación de Agente Encubierto, cursado dicho día por la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Alicante, para investigar la captación de información que apuntaba la implicación de varios individuos que estaban preparando la introducción de una importante partida de cocaína en España desde Sudamérica, vía contenedor marítimo y a través del puerto de DIRECCION002 (folios 6 a 13 del tomo 1 de la causa).

La autorización de habilitación del agente encubierto con código " DIRECCION018" se concedió por 3 meses, constando en la pieza separada numerosos oficios dando cuenta de los avances en la investigación, que contenían los actos de vigilancia y seguimiento, así como oficios en petición de prórrogas en su actuación, inicialmente autorizadas por el Ministerio Fiscal hasta el 8-7-2017, pues a partir del 8-8-2017 y hasta el 22-1-2019 la autorización corrió a cargo del Juzgado Central de Instrucción nº 3 en sus Diligencias Previas nº 62/17, incoadas el 14-7-2017, contando siempre con informes favorables del Ministerio Fiscal. Obra en el tomo 2 de la nombrada pieza separada que el 22-4-2019 (PDF 59 y 61) se acordó el cese de la figura del agente encubierto, continuando el secreto de las actuaciones.

2ª)Supuesta nulidad de las actuaciones procesales relativas a las intervenciones telefónicas acordadas y sus prórrogas.

Se alega que el auto que inició tales observaciones telefónicas, en relación con la rama delictiva en la que se insertan los acusados enjuiciados, data del 19-12-2017, sobre la base en la información recabada por el agente encubierto, cuyas concretas gestiones no se especifican, con empleo reiterado de la expresión " por gestiones realizadas". Por lo que se sostiene que concurre ausencia de válida argumentación en las correspondientes peticiones policiales e inmotivación de las resoluciones judiciales adoptadas al respecto. Circunstancias que conllevan la supuesta falta de control judicial en el desarrollo de la investigación criminal y la invalidez de la totalidad de las conversaciones intervenidas y seguimientos efectuados. Todo lo cual implica, para las direcciones procesales de los acusados mencionados, una cuestión de ilegalidad constitucional y ordinaria, por lo que debería acordarse la nulidad de todas las intervenciones telefónicas practicadas y sus prórrogas ya que, al entender de las defensas, implica que no había una investigación suficiente ni datos objetivos mínimos que justificaran dicha medida extraordinaria de investigación.

Sobre esta materia, establecen las S.T.C. nº 253/06, de 11-9-2006, y nº 220/06, de 3-7-2006, que es doctrina jurisprudencial reiterada que el juicio sobre la legitimidad constitucional de una medida de intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso, a través de una resolución suficientemente motivada y con observancia de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, esto es, que su adopción responda a un fin constitucionalmente legítimo, como es la investigación de un delito grave, y sea idónea e imprescindible para la consecución de tal fin, debiendo comprobarse la proporcionalidad de la medida a partir del análisis de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción. Añade la S.T.C. nº 150/06, de 22-5-2006, que ha de considerarse esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas, por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto. Y es que, como señala la S.T.C. nº 146/06, de 8-5-2006, con apoyo en la S.T.C. de 23-10-2003, la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -que, en principio, deberán ser aquéllas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución, debiendo asimismo exteriorizar dicha resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan sugerir la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, constituyendo los indicios algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento; por lo que han de ser sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo.

Por otro lado, la S.T.S. nº 330/06, de 10-3-2006, establece que la protección de la intimidad y secreto de las comunicaciones telefónicas que se garantiza en el artículo 18.3 de la Constitución reconoce la posibilidad de su derogación por resolución judicial. Esta posibilidad ha de reunir, para dejar sin efecto en casos concretos la regla general de protección del secreto, una serie de requisitos para que pueda considerarse legítimamente acordada: a) existencia de indicios de la ocurrencia de una conducta delictiva, que han de ser de más entidad que meras sospechas aunque tampoco puede exigirse una completa descripción de las conductas, cuya realidad y alcance se pretende conocer mejor precisamente mediante el establecimiento de las escuchas; b) acuerdo adoptado judicialmente y en forma de auto en el que se ofrezca motivación referente a la concreta derogación que se acuerda, que podrá completarse con los datos ofrecidos por la Policía al solicitarlo; c) finalidad de descubrimiento de la realidad y circunstancias de hechos concretos y no para la búsqueda indiscriminada de existencia de cualquier delito; d) que se adopte en un procedimiento penal ya en marcha o que se inicie con el acuerdo de intervención telefónica; e) concreción del teléfono a que debe afectar y limitación previa de la duración temporal de las escuchas, evitándose en lo posible las prolongadas; f) control judicial de su realización; y g) proporcionalidad entre la derogación del secreto y la importancia del delito que se pretende averiguar, así como que no exista la posibilidad de recurrir a otro medio de investigación que no requiera afectar al secreto de las conversaciones telefónicas. Como indica la S.T.S. nº 135/06, de 14-2-2006, hay que tener en consideración que cuando se solicita una medida extraordinaria invasiva de un derecho fundamental, se encuentra en estado incipiente la investigación policial dirigida al descubrimiento del delito y de su autor; de ahí que en muchas ocasiones la intervención telefónica u otra medida similar sea la única vía para proseguir con una investigación criminal, haciéndose necesario su práctica si no quiere truncarse la tarea de descubrir los delitos y castigar a sus autores, a la que se hallan obligados por ley las fuerzas policiales y los órganos judiciales; esa idea comporta consecuencias: de una parte, no puede exigirse a la Policía que suministre al Juez, para que acceda a las medidas, pruebas acabadas de la comisión de un delito, pues usualmente dispondrá de ciertas sospechas, y precisamente porque la medida se adopta a espaldas del afectado, sin posibilidad de contradicción en el momento de adoptarse, el Juez debe controlar la razonabilidad de la misma (proporcionalidad y necesidad); no será en tal sentido suficiente la simple conjetura u opinión de la fuerza policial solicitante, sino que deberán aflorar ciertos indicios objetivos o sospechas razonables, objetivables desde la óptica de cualquier tercero; debe quedar descartada en todo caso cualquier intervención telefónica con fines prospectivos o de prevención delictiva, ya que las informaciones han de apuntar a una sospecha fundada y objetiva de la comisión de un delito concreto, del que puede resultar responsable una persona determinada u otra relacionada con ella; ante lo cual el Juez ha de realizar el correspondiente juicio valorativo de oportunidad, ponderando la gravedad del presunto delito cometido o que se va a cometer, la importancia de la restricción o sacrificio del derecho que debe resultar afectado, así como la necesidad y esperada eficacia de la medida o la dificultad de sustituirla por otras menos gravosas para el fin perseguido.

Centrándonos en nuestro procedimiento, apreciamos que el inicial auto de intervención telefónica de tres líneas relacionadas con dos de los entonces investigados data del 14-7-2017, en idéntica fecha a la incoación de las Diligencias Previas nº 62/2017 del Juzgado Central de Instrucción nº 3, a petición de la Fiscalía Antidroga, en la que pide la judicialización de sus Diligencias de Investigación nº 46/216 y tales medidas de investigación tecnológicas (folios 2, 3 y 44 a 50 del tomo 1 de la pieza separada de intervenciones telefónicas). En dicha resolución que accedió a lo interesado se aludía a la justificación, utilidad, adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas, cohonestándose así con las exigencias legales y jurisprudenciales sobre la materia. La resolución inicial que autoriza las observaciones telefónicas aparece suficientemente motivada, remitiéndose a los datos que se recogen en el oficio policial y el informe fiscal que le preceden, que se apoya a su vez en datos fácticos , al concluir, de las investigaciones anteriores, que existían datos suficientes que hacían presumir la realización de hechos constitutivos de un delito de tráfico internacional de cocaína, proveniente de Sudamérica y que se pretendía trasladar a España, a efectos de su distribución y venta. Con apoyo en lo anterior, se concluyó que existían fundados indicios de que las diligencias solicitadas eran idóneas para el descubrimiento de hechos y circunstancias de interés para esta investigación relativa a la comisión del referido delito, en el que pudieran estar implicadas las personas mencionadas en el oficio inicial y otras. Tales medidas, además, constituían en ese momento el único recurso que, junto con las vigilancias y seguimientos policiales y los informes del agente encubierto, puede llevar al éxito de la investigación. Se cumplían, por tanto, los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. Ante ello, se accedió a la intervención de las comunicaciones de los individuos reflejados en el informe fiscal inicial y, en consecuencia, a sacrificar el derecho fundamental recogido en el artículo 18.3 de la Constitución, por ser la única medida que permitía avanzar en la averiguación de los hechos y determinación de sus presuntos autores, siendo en todo caso proporcionada ante la relevancia y gravedad de los hechos. Todo ello sobre la base de la nueva regulación incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley Orgánica 13/2015, aplicable al caso de autos, que incorporó una nueva regulación de las medidas de investigación tecnológica ( artículos 588 bis a) a 588 octies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Los informes fiscal y policial y la posterior resolución judicial, aludían por tanto a algo más que meras sospechas, sobre la base de las anteriores diligencias practicadas, consistentes en la obtención de datos sobre reuniones y régimen de vida de los implicados, así como la salvaguarda judicial de su contenido, cuyos resultados fueron además fiscalizados por el Ministerio Fiscal en sus sucesivos informes, que no hicieron sino corroborar la existencia de serios indicios de criminalidad que posteriormente sirvieron para su procesamiento primero y acusación después.

La citada reforma operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, ha puesto especial énfasis en que las resoluciones judiciales que acuerden una medida de investigación tecnológica sean especialmente motivadas, a fin de reforzar los principios rectores que las inspiran, tales como los de especialidad, idoneidad, excepcionalidad y necesidad ( artículo 588 bis a) LECrim.). Más concretamente, y en lo que a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se refiere, el artículo 588 ter d) LECrim. recoge el contenido que debe reflejar la resolución judicial habilitante en cuestión, siendo la motivación un requisito extrínseco del principio de proporcionalidad.

El auto de 14-7-2017, que accedió a la solicitud inicial de intervenciones telefónicas, así como los posteriores, que acordaron nuevas intervenciones o las sucesivas prórrogas, participan del mismo contenido y naturaleza que el inicial, sin que las defensas acierten a definir la ausencia concreta de alguno de estos requisitos, y lo que es más importante, la influencia que aquélla hubiera podido tener en el ejercicio de sus derechos. Establecen asimismo aquellos autos una limitación cronológica (normalmente dos meses), es decir, por debajo del límite máximo de tres meses establecido en el artículo 588 ter g) LECrim., si bien deberá reportarse periódicamente el resultado de las escuchas, pudiendo cesarse en cualquier momento si se estima que el resultado no justifica la continuidad en la limitación del derecho fundamental.

En el caso de autos, en efecto, por resolución de fecha 19-12-2017 fueron sometidas a observación las llamadas telefónicas efectuadas al Sr. Gaspar en cuatro aparatos, de los que por entonces de conocían dos IMEIS y dos IMSIS. Todo ello en virtud de la mención que se hizo a la empresa " DIRECCION015." y a su mencionado administrador, según informó el agente encubierto, que expresó que a través de dicha empresa, entre otras, los investigados pretendían realizar la importación de cocaína a España (folios 246, 247, 264 a 267 y 272 a 280 del tomo 1 de la correspondiente pieza separada). A partir de ahí se efectúan peticiones de prórrogas de dichas líneas telefónicas, así como de otras intervenciones de los demás acusados, con apoyo en el resultado de las previas conversaciones, que se plasmaron en sucesivos autos convenientemente motivados, según aparecen en los tomos 2 y 3 de la pieza separada de intervenciones telefónicas, siendo de fecha 29-10-219 el último auto de prórroga (folios 942 a 956).

En definitiva, se ha dado cumplimiento a lo prevenido en los artículos 588 bis g) y 588 ter f) LECrim., que dispone que: " En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 588 bis g, la Policía Judicial pondrá a disposición del Juez, con la periodicidad que éste determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que considere de interés y las grabaciones íntegras realizadas. Se indicará el origen y destino de cada una de ellas y se asegurará, mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable, la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas".

Por lo expuesto, la petición de nulidad de las medidas de interceptación de las comunicaciones telefónicas debe ser desestimada, al ajustarse en todo momento a las exigencias legales y jurisprudenciales.

3ª) Supuesta nulidad en el específico caso de la intervención telefónica realizada sobre el teléfono de Luciano.

Se argumenta que la intromisión en el derecho a la intimidad del referido acusado, que data del 8-1-2018, adolece de los principios de excepcionalidad y subsidiariedad, tratándose más bien de una investigación prospectiva.

Sin embargo, no se trataba de una mera investigación prospectiva, sino que los indicios existían, y se plasmaron en las investigaciones llevadas a cabo anteriormente, que quedan reflejadas en la motivación de las resoluciones que las habilitan, en las que se da cumplimiento a lo prevenido en el artículo 588 bis c) 3 LECrim., que regula el contenido que debe albergar la medida de investigación tecnológica acordada judicialmente, que se concreta en los siguientes: a) El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida. b) La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido. c) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance, así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a. d) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la intervención. e) La duración de la medida. f) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al Juez sobre los resultados de la medida. g) La finalidad perseguida con la medida. h) El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.

Así figura en el inicial auto de 8-1-2018, mencionado por las defensas de los acusados (folios 327 a 338 del tomo 2 de la correspondiente pieza separada), con la incidencia de la variación de un dígito en el teléfono del Sr. Luciano , defecto que fue corregido por auto de 15-1-2018 (folios 346 y 347).

Contrariamente a lo que sostienen aquellas defensas, no nos encontramos ante las conocidas "investigaciones prospectivas" o " fishing expeditions", proscritas por nuestro ordenamiento jurídico, ni ante las denominadas "causas generales" dirigidas a la búsqueda, a toda costa, de indicios penales sobre determinadas personas físicas o jurídicas, a quienes se intenta encausar por motivos ajenos al ejercicio legítimo del ius puniendi del Estado.

En el caso que nos ocupa, las diligencias de investigación cuya nulidad y revocación ahora se pretende, se encuentran en la antítesis de lo que constituye una investigación prospectiva. Al respecto, debemos sostener que resulta del todo improbable que una investigación judicial, tras casi dos años de instrucción llevada a cabo con un objetivo concreto y determinado, como es el tráfico internacional de cocaína, se torne en prospectiva, como consecuencia de la autorización de unas observaciones telefónicas y telemáticas y unas diligencias de entrada y registro en determinados domicilios de personas investigadas, perfectamente motivadas y justificadas, a resultas de la petición del Cuerpo Policial actuante, con el visto bueno del Ministerio Fiscal, tras el análisis de la documentación ya obrante en autos, así como de las diligencias de investigación asimismo practicadas. Insistimos en que no nos encontramos ante diligencias de comprobación alentadas sin más explicación por la Unidad policial investigadora, sino que se deciden las mismas una vez analizada y sopesada la suficiencia del material obrante en la causa, exquisitamente ponderado tras el examen de los derechos en cuestión.

4ª)Supuesta nulidad de las actuaciones por ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada.

En relación a la alegada infracción de la cadena de custodia de la droga enviada desde Colombia y recibida en España, de manera escueta se alega que se ha roto dicha cadena de custodia, existiendo determinadas contradicciones, pues en momentos determinados el Ministerio Fiscal y la fuerza policial actuante aluden a 27 mochilas que contenían la droga, con un peso de 925,68 kilogramos, en tanto que en otros escritos los Cuerpos de seguridad hacen referencia a 26 bolsas de deporte, con un peso bruto de la droga de 899 kilogramos, que se quedaron en un peso neto de 770,094,0 kilogramos cuando la sustancia fue analizada en Sanidad (por un solo perito), existiendo una diferencia de 129 kilogramos entre el primer pesaje y el último. Para la parte proponente de esta cuestión previa, lo anterior determina la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, existiendo igualmente el déficit de la falta de intervención de un segundo perito, previsto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sobre estos extremos, procede indicar que la S.T.S. nº 242/21, de 17-3-2021, con remisión a otras anteriores, expresa que el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar el efecto intervenido por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías". El artículo 318 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el artículo 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito". Ahora bien, existe la presunción de que lo recabado por el Juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Por ello, la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa. A pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En este sentido, la S.T.S. nº 746/22, de 21-7-2022, puntualiza que la cadena de custodia constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo, la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis.

Debemos igualmente rechazar dicha petición, porque de lo actuado no existe la menor duda de la coincidencia de la droga analizada pericialmente con la droga transportada a España desde Colombia en el contenedor interceptado, cuya totalidad es la que se analizó por la Dependencia de Sanidad en DIRECCION002 de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz. No cabe duda que dicha sustancia mermó en el pesaje al que se sometió, pero debemos resaltar que en un primer momento arrojó un resultado de 899 kilogramos brutos, una vez extraídas las 768 tabletas de cocaína de las bolsas de deporte o mochilas que las albergaban, pasando luego a 770,094 kilogramos netos, con una pureza del 80,9%, cuando fue pesada por funcionarios de Sanidad. Tal diferencia de peso entre la droga calculada en dependencias de la Guardia Civil y la sustancia examinada en Sanidad no resultó extraña a los peritos de esta última Corporación, por cuanto habría que valorar el tipo de envoltorio que tenían las tabletas de cocaína aprehendidas.

De todo ello sólo cabe concluir que en ningún momento se aprecia la alegada ruptura de la cadena de custodia y que la droga importada e incautada es la analizada por los funcionarios de la Dependencia de Sanidad en DIRECCION002 de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz. Además, no existe dato alguno en las diligencias que permita cuestionar la cadena de custodia que ponen en entredicho algunas defensas de los acusados. En definitiva, no existe ningún indicio de que se haya quebrantado la cadena de custodia, no bastando la mera duda que plantean aquellas defensas, ya que existe una correlación entre la sustancia entregada en sacos por la Guardia Civil a Sanidad, que fue debidamente pesada y analizada por dicho Organismo oficial.

Nos resta hacer mención a la validez de la práctica de un análisis por un solo perito en el procedimiento Sumario. Al respecto, la S.T.S. nº 243/19, de 9-5-2019, es clarificadora sobre este extremo. Indica que, acerca de la cuestión relativa a las pruebas periciales que se practican por un solo perito en lugar de por los dos que prescribe el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los sumarios ordinarios, se argumenta que, pese al tenor literal de dicho precepto (" se hará por dos peritos"), la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial. Prosigue expresando esta línea jurisprudencial que " conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito ( artículo 778.1 LECrim )". En definitiva, " la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal".

5ª)Supuestas anomalías en la entrega vigilada.

Se indica que la droga aprehendida no siguió en el contenedor que la traía de Colombia una vez detectada, por lo que no se produjo el traslado de la sustancia hasta su destino sino que se quedó en las dependencias de la Guardia Civil en el puerto de Algeciras, tratándose de una tentativa inidónea, por no posesión inmediata de la droga.

Al respecto, debemos destacar que, en efecto, ninguna acreditación directa existe de que la sustancia importada fuera trasladada en camión hasta las dependencias de " DIRECCION010.", en la apertura de cuyo contenedor no figura la existencia de las 26 mochilas o bolsas de deporte de color negro con la droga incautada, que en cambio consta que quedó en las instalaciones de Aduanas de DIRECCION002 a cargo de la Guardia Civil.

Sin embargo, ello no constituye una diligencia que excluya las eventuales responsabilidades penales de los sujetos que planearon, financiaron y pretendían beneficiarse de la actividad de narcotráfico objeto de comprobación, pues la droga fue transportada y llegó al puerto de destino, donde fue incautada por las fuerzas del orden. Por lo demás, ante la resolución absolutoria de los acusados que se adoptará, huelga tratar la figura de la tentativa inidónea y los efectos exoneratorios de la responsabilidad criminal derivados de la aplicación de dicha doctrina, según establecen, entre otras, las S.T.S. nº 184/13, de 7-2-2013, y nº 246/23, de 31-3-2023, que preconizan que la tentativa inidónea " exige como presupuesto que en el momento en que se concierta la colaboración la sustancia estupefaciente esté ya de facto bajo control policial y no meramente iniciadas las investigaciones con visos, mayores o menores, de culminar exitosamente". En el caso que nos ocupa, reiteramos que no existe constancia del previo concierto delictivo entre los acusados ni entre éstos o alguno de ellos con otros individuos, sin obviar que la droga incautada quedó en depósito y a disposición del Cuerpo policial que la aprehendió.

En el auto de 20-11-2018, que autorizó dicha entrega vigilada (folios 41 a 46 de la correspondiente pieza separada), en el que por error se alude a 27 bolsas de deporte, y no a las 26 realmente incautadas, nada se establece acerca del referido depósito en las dependencias de la Guardia Civil, aunque sí se adelantan las precauciones necesarias a adoptar ante cualquier eventualidad que suponga la puesta en peligro de desaparición o extravío de sustancia, debiendo dar cuenta de estas incidencias a la autoridad judicial.

6ª) Problemática habida en el proceso de valoración de la droga incautada.

Finalmente, la tercera defensa personada, con la adhesión de las restantes, criticó el valor dado a la cocaína aprehendida, puesto que se hizo de conformidad con su peso bruto, con exclusión del peso neto, lo que conllevó la inclusión de objetos no prohibidos en la obtención del valor de la droga, que después sirve para cuantificar la multa proporcional a imponer en caso de condena.

En relación con la problemática suscitada, hemos de conceder la razón a la parte proponente de la cuestión previa formulada -aunque sin efecto práctico, debido al pronunciamiento absolutorio que próximamente haremos-, puesto que debemos considerar la extralimitación de los funcionarios policiales, seguida por el Ministerio Fiscal, ya que valoraron la droga incautada, no por el peso neto resultante de su análisis en Sanidad, sino por el peso bruto obtenido durante su incautación, una vez excluidas las mochilas o bolsas de deporte en que se alojaba. Esta incorrecta valoración, en caso de ser condenatoria la sentencia a dictar, tendría que ser corregida a la baja, pues la actual no resulta acorde con la realidad y hubiera redundado innecesariamente en perjuicio de los acusados, que hubieran tenido que afrontar unas penas pecuniarias más elevadas de las que correspondían.

SEGUNDO.-Acreditación de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados en el relato fáctico precedente aparecen acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistentes en las declaraciones de los acusados; las testificales de los funcionarios que llevaron a efecto los actos de comprobación de los hechos (sean del Cuerpo Nacional de Policía, de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera o de la Guardia Civil) y de los particulares que proporcionaron datos esenciales a la investigación; las periciales de análisis y tasación de la droga intervenida, así como de los documentos oficiales extranjeros tachados de invalidez, y la diversa documental acumulada durante la instrucción de la causa y hasta el fin de la fase probatoria en el plenario, incluidas aquellas conversaciones telefónicas judicialmente intervenidas que fueron escuchadas en el juicio.

En el caso enjuiciado, hemos nuevamente de concluir que no consta que los acusados desplegaran de modo concertado una serie de actividades de narcotráfico que encajen en el tipo penal propuesto, ni una actividad falsaria por parte del tercero de los acusados originario de Marruecos, por cuanto no se ha acreditado el ilícito proceder de los tres enjuiciados tendentes al favorecimiento del tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína), con el propósito de su ilegal importación desde Colombia para su posterior distribución y venta en España, ni tampoco la utilización por el tercero de los acusados de documentación oficial italiana falazmente elaborada.

A ninguno de los acusados les son de aplicación las consideraciones que se efectuarán en el siguiente Fundamento Jurídico acerca de la doctrina jurisprudencial enunciada sobre los tipos delictivos que se les atribuyen.

De las pruebas practicadas no se deduce de manera concluyente que exista, entre los acusados Gaspar, Luciano y Oscar, un común vínculo negocial, por tener como común designio la obtención de sustanciosos beneficios derivados de la distribución y venta de la droga importada de Colombia y transportada a DIRECCION002 en veintiséis mochilas o bolsas de deporte negras alojadas en uno de los palés con aguacates que transportaba el contenedor incautado, que fue objeto de entrega controlada y balizamiento.

Además, al último acusado nombrado se le venía atribuyendo un delito continuado de falsificación en documento oficial, por la tarjeta de identidad y el carnet de conducir italianos que se incautaron en su domicilio, con foto que no era del referido acusado, sino supuestamente de su hermano Luis Pablo (residente, al parecer, en Italia), sin que tampoco se haya constatado la comisión de dicho delito.

Los diferentes medios de prueba propuestos y practicados, tendentes a intentar acreditar o desacreditar las concretas conductas punibles que son atribuidas a los tres acusados, se examinarán a continuación.

1.- Declaraciones de los acusados.

Respecto a las declaraciones de los acusados Gaspar, Luciano y Oscar, éstos en el plenario quisieron contestar a las preguntas que les hicieron las partes personadas, en unos interrogatorios donde los interesados mostraron sus personales posiciones sobre las cuestiones sometidas a debate. Centraron sus manifestaciones en sus trayectorias vitales y profesionales, en proclamar su inocencia y en expresar la regularidad de la actividad profesional que ejercían. Ofrecieron contestaciones verosímiles, por cuanto constituyeron básicamente respuestas lógicas que son conciliables con conductas enmarcadas en los ámbitos laboral, social y familiar, especialmente cuando relacionamos sus declaraciones con las restantes pruebas practicadas. Resultaron creíbles y coherentes sus contestaciones acerca del desconocimiento de los hechos que se les imputan.

A) El acusado Gaspar, manifestó en el plenario que conoce a Luciano desde hace 10 años aproximadamente, puesto que el dicente promovió un bloque de apartamentos y Luciano y sus hermanos realizaron la construcción de los pisos, viéndose ambos acusados todos los días, y ayudando alguna vez a Luciano a guardar la fruta en sus almacenes. Éste tenía una oficina dedicada a la importación de contenedores, operando a través de la empresa " DIRECCION008.".

A Oscar lo conoció en 2018, pues le ofreció la compra de su vehículo. En ese año " Alexander", como conocía a Oscar , se convirtió en cliente de su almacén de fruta, porque observó que era un amigo y era serio, aparte de que sabía del negocio frutero. Ambos se veían con asiduidad, pues Oscar le compraba aguacates, limas y melones, siendo compras al contado, en las que el dicente emitía albaranes, no facturas.

En 2018 el declarante tenía una empresa con dos naves, dedicada a la venta e importación de fruta, siendo él el administrador de " DIRECCION015."; en una de las naves, ubicada en DIRECCION000, tenía el producto nacional, y en la otra, situada en DIRECCION011, almacenaba la fruta importada, que envasaba y vendía. Admitió el acusado que nos ocupa que lo detuvieron por su supuesta relación con un contenedor de aguacates en el que encontraron droga, lo que él no sabía. Reiteró que él no tenía nada que ver con ese contenedor en el que venía la cocaína intervenida, ni tan siquiera sabía con en travesía se cambió de empresa destinataria.

Dijo que Oscar le quería comprar su coche, comunicándole que, además de dedicarse la compra-venta de vehículos, tenía un restaurante en DIRECCION019 y acabó comprándole aguacates y mangos, abonando siempre la fruta en metálico.

Sabía lo que era el puerto colombiano de DIRECCION006, en el que no conocía a nadie, y la naviera " DIRECCION005", ya que siempre ha trabajado con ella. De Colombia no traía mucha mercancía; más bien limas y aguacates. Tenía interés en el puerto fluvial de DIRECCION006 porque, por su situación, la fruta llegaba antes a España, en concreto en dos semanas, lo que le garantizaba competir con cierta ventaja frente a otros empresarios del ramo, porque si la fruta se cargaba en los otros dos puertos colombianos, tardaba en llegar a España cuatro semanas o un mes.

Conocía a la empresa " DIRECCION008." porque es de Luciano. En cambio, no conocía a la empresa colombiana " DIRECCION007", que es la exportadora de la fruta que venía en el contenedor donde se encontró la droga cuando llegó a DIRECCION002, que data del 17-11-2018.

Reconoció el acusado que el 12-2-2018 se reunió con Luciano y Oscar en el centro comercial PLAZA000 de DIRECCION000 (concretamente en la cafetería " DIRECCION020", sobre las 17 horas: folio 319 del tomo 2 de la causa), presentando a aquéllos y conviniendo en pagar entre los tres un contenedor con fruta que transportarían desde Colombia, abonando su parte en pagarés. El 27-8-2018 nuevamente se reunió con Oscar , para ponerse de acuerdo en traer otro contenedor de fruta importada de la empresa " DIRECCION021", a la que siguió otra reunión a los pocos días. Luciano y Oscar (a quien conocía como " Alexander") no se reunían por su cuenta, sino que era el declarante quien mediaba entre ellos en las 3 o 4 ocasiones en que se reunieron los tres. La relación de los tres duró escasamente tres meses. En julio o agosto de 2018 se terminó la relación con Luciano.

Admitió el acusado que su número de móvil es el NUM038, siendo el que usaba en 2018, recordando una conversación que mantuvo con Luciano el 23-2-2018 sobre un dinero que le había entregado Oscar , de cuyo montante le faltaba la cantidad de 1.000 euros. En otra conversación de 19-4-2018, trataron de un contenedor por el que le había preguntado Oscar , quien estaba tan interesado como él porque ambos habían aportado dinero. Respecto a una conversación de 7-7-2018, en la Policía le atribuye que dijo que le daba igual perder dinero en las importaciones de fruta y si hacía falta tiraba la fruta, pidiendo que le trajeran un contenedor como sea, aludiendo a las "piedras", manifestó el acusado que sus palabras han sido tergiversadas, pues las "piedras" en el argot comercial era fruta verde y que lo importante es que la fruta fuera transportada y almacenada en sus naves para alcanzar su maduración y así poder recuperar el dinero invertido; al final, perdió los 15.000 euros que reclamaba. Asimismo, cuando mencionaba el "teléfono chico", hacía referencia a un aparato de menor calidad utilizado en sus almacenes en lugar de los buenos, teniendo todos el mismo número.

Pedía a Luciano el booking, que era una reserva de contenedores que iban a venir. Guardaba mercancía de Luciano en sus frigoríficos y si surgía una venta, vendía la mercancía por su cuenta. Le vendía contenedores a Luciano y éste no cumplía con los pagos; a veces, la fruta estaba mala y no la abonaba.

Oscar llegó a invertir unos 20.000 euros, más otros 15.000 euros para seguir recomprando. Al final, Luciano importaba fruta para sus clientes y decía a Oscar que no ganaba dinero ni le daba beneficios, lo que era contradicho por " Alexander", bajo el argumento de que él había puesto un dinero.

También en las conversaciones telefónicas hablaba con un tal " Oscar", que era un chico marroquí que le compraba mucha fruta, siendo cliente suyo desde hacía años. Incluso la Policía alude a otro " Alexander", distinto del tercer acusado, que era empleado de la empresa " DIRECCION005", que le vendía aguacates. Y en otra conversación salió un tal " Gaspar", que no era él, sino una persona de Almería que vivía en Colombia y trabajaba en la empresa comercializadora de fruta denominada " DIRECCION022".

Expresó el acusado que nos ocupa que no conoce a Domingo, Efrain, Erasmo ni a Esteban. Que su empresa " DIRECCION015." es de un nivel medio. Que pudo traer en un par de años unos 30 o 40 contenedores con aguacates, melones, limas o mangos, según la temporada, variando los precios de los contenedores cargados, desde los 40.000 euros de los aguacates en determinada época hasta los 8.000 euros de los melones.

Respecto a los problemas surgidos con Luciano, se originaron porque éste no le daba dinero en los dos o tres meses que duró la relación comercial de los tres acusados, en cuyo período trajeron 7 u 8 contenedores. La inversión era a tres partes, siendo " DIRECCION015." y " DIRECCION008." dos empresas independientes, y no siendo Oscar el financiador de las compras de fruta convenidas.

Asimismo, negó el acusado Sr. Gaspar que conociera a la empresa exportadora colombiana " DIRECCION007" ni que haya contactado alguna vez con ella. Tampoco contrató a la empresa que hizo el transporte, ni al transitario " DIRECCION009.", ni al transportista que trasladó la mercancía desde DIRECCION002 hasta la empresa " DIRECCION010.", ubicada en FINCA000 NUM013 de DIRECCION012 (Málaga).

De modo tajante, el acusado también negó que tuviera alguna relación con el contenedor que alojaba los más de 800 kilos de cocaína que llegó de Colombia, negando además que haya hablado con alguien de Colombia a través de Luciano.

B) El acusado Luciano manifestó en el juicio que no se trata con Gaspar ni con " Alexander" ( Oscar), a quien ha visto tres veces en su vida. A la fruta se dedica desde 2012. Ha trabajado con muchas navieras, exportadoras y transitarios. Cuando trabajó en México con " DIRECCION023" lo hacía porque trabajaba con " DIRECCION010". " DIRECCION005" era la única naviera en Colombia que salía de DIRECCION006, ya que la tenía contratada la asociación de bananeros. El dicente presentó " DIRECCION005" a " DIRECCION010" y ésta respetó el precio que le ofrecía por sus servicios.

En el año 2018 tenía la empresa " DIRECCION008.", dedicada a la importación de aguacates principalmente, pues tenía proveedores en origen.

Respecto al contenedor donde apareció la droga, la fruta que contenía la compró su empresa y en el trayecto de Colombia a España, en aguas internacionales, cambió de destinatario-importador, que pasó a ser " DIRECCION010.". El puerto de DIRECCION006 es un puerto bananero; no era un puerto de aguacates sino un puerto fluvial privado de la asociación de bananeros de Colombia, con la especialidad de que en menos días tenía la fruta en España.

Ese contenedor lo exportó la empresa " DIRECCION007" y lo importó él, que lo compró el 5-11-2018. A media travesía cambió el importador. Gaspar no tenía nada que ver en este negocio.

Dicho contenedor llegó al puerto de DIRECCION002 el 17-11-2018 y el transitario escogido (" DIRECCION009.") encargó el transporte a la nave de " DIRECCION010." sita en DIRECCION012 (Málaga), que era su mejor cliente, pues contrataba con ella 30 o 40 contenedores al año, a quien hizo la venta de la fruta a media travesía. " DIRECCION010" era el mayor importador de fruta de Europa.

La fruta venía bien y fue personalmente a la empresa " DIRECCION010" en el coche de su mujer, un Fiat Cinquecento, cuando allí llegó el contenedor, que había estado varios días en el puerto de DIRECCION002 y se enteró que faltaba un palé, por lo que llamó al NUM014 y al NUM015, puesto que el transitario y Aduanas no le cogieron el teléfono, tal vez por la hora que era, alrededor de las 6 de la mañana del 22-11-2018. Además, tuvo conocimiento de que el chófer del camión que trasladaba el contenedor llamó a la Policía porque detectó que un coche le seguía y le adelantó.

En las instalaciones de " DIRECCION010." desprecintaron el contenedor, a presencia de dos técnicos del declarante. Pensó que allí pasaba algo raro y por eso llamó a la Policía, pues reitera que faltaba un palé de los 20 que tendrían que venir.

Reconoció el acusado que utilizaba los teléfonos NUM039 y NUM040, ambos de la compañía Orange, uno de su asesoría y otro de " DIRECCION008.".

En febrero de 2018 se reunió con Gaspar y " Alexander" en el centro comercial PLAZA000 de DIRECCION000, para tratar del encargo de un contenedor de fruta.

También el 23-2-2018 tuvo una conversación con Gaspar sobre un dinero que le faltaba a " Alexander", de una suma que el dicente había recibido de Gaspar. Nunca ha recibido pagos directamente de Oscar.

En una conversación de 7-7-2018 es cierto que se dijo que era más importante el booking (o sea, la documentación sobre la compra y el transporte de la fruta) que la cosecha, puesto que necesitaban el booking para justificar el precio.

En otra conversación de agosto de 2018 hablaron sobre los envíos de ese mes, siempre en domingo, puesto que desde el puerto de DIRECCION006, que es de río y no de mar, se salía los domingos.

Asimismo, el 14-9-2018, a las 7:10 horas, tuvo otra conversación con otro " Gaspar", de una empresa colombiana, acerca del envío de dos contenedores, porque tenía la fruta vendida.

Indicó, finalmente, el acusado que Gaspar y " Alexander" eran clientes y el declarante era el proveedor, queriendo " Alexander" iniciarse en este mundo a través de Gaspar, con quien mantenía relaciones comerciales. En julio de 2018 la relación se enfrió, siendo la forma de trabajar de Gaspar la que le descuadraba. Reiteró que Gaspar no tenía ninguna relación con el contenedor controvertido.

C) Y el acusado Oscar manifestó en el plenario que al acusado Gaspar lo conoció en un encuentro fortuito en la zona industrial de DIRECCION000, al que preguntó en cuánto estaba dispuesto a venderle su coche, pareciéndole caro el precio de 13.900 euros propuesto por su propietario.

En 2018 se dedicaba a explotar un bar-restaurante en DIRECCION019 y a la compra-venta de coches, motos y embarcaciones. Con anterioridad era auxiliar de un agente transitario en el puerto de DIRECCION002, por lo que entendía la actividad de importación de productos y su pase por la Aduana. Su colaboración con Gaspar duró desde marzo hasta julio de 2018, moviendo unos siete contenedores en el período de tres meses.

Conoció a Luciano en el centro comercial PLAZA000 de DIRECCION000 en una reunión de los tres acusados ocurrida en febrero de 2018. Con Luciano rompió relaciones porque tuvo desavenencias y contratiempos, ante las promesas incumplidas de Luciano , que durante cuatro meses y medio le dio largas para abonarle los 15.000 euros que le facilitó para el desarrollo de la importación de fruta, cuya cantidad todavía hoy no ha cobrado. Nunca ha recibido dinero de Luciano; pero sí recibió comisiones de Gaspar, por otros negocios de importación de contenedores de piña y de melón. El primer préstamo, por 10.000 euros, lo dio a Gaspar en su nave a principios de marzo de 2018; otros 10.000 euros sirvieron para para importar otro contenedor de fruta; y en otra ocasión puso los 15.000 euros que aún no le han sido devueltos por Luciano, cuya cantidad inicialmente dio a Gaspar.

En cambio, con Gaspar mantiene buenas relaciones, al ser una persona seria, conviniendo ambos préstamos entre particulares que se han ido cumpliendo.

Siguió manifestando el acusado que nos ocupa que su esposa utiliza un móvil iPhone normal, teniendo en casa varios aparatos telefónicos, dos de ellos recién comprados, no sabiendo qué pasó en Comisaría con el incautado a su esposa. Aparte de los teléfonos, en su vivienda se aprehendió unos 50.000 euros en metálico, 14.000 en la casa y el resto en el trastero, cuya cantidad destinaba al desenvolvimiento de sus negocios. También se le intervino durante el registro un carnet de conducir italiano y una carta de identidad italiana, cuyos documentos oficiales estaban guardados en una bolsa en su dormitorio y en ellos figuran sendas fotografías, que no son suyas (al contrario de lo que dice la Policía) sino de su hermano Luis Pablo, que vive en Italia, de donde es nacional, no constándole que fueran falsos.

La reunión de febrero de 2018 con Gaspar y Luciano tuvo lugar en el centro comercial PLAZA000 de DIRECCION000, y sirvió para conocerse él y Luciano, antes de compartir el negocio de la importación de aguacates ecológicos. El 27-8-2018 tuvo otra reunión con Gaspar en el polígono industrial DIRECCION024 de DIRECCION025 ( DIRECCION000), en la nave de " DIRECCION015.", a fin de convenir el traslado de más fruta para los reunidos y otro amigo. Dicha reunión se reprodujo más veces cada mes.

Su número de móvil es el NUM041. En una conversación telefónica de julio de 2018 se le nombró como " Alexander", mención que conserva desde el colegio. Y en septiembre tiene una conversación con Luciano acerca de un dinero que tiene éste que devolverle; eran 15.000 euros y se hizo con Gaspar delante, a través del teléfono de éste.

En Marruecos, su familia tiene una empresa de construcción.

Concluyó el acusado del que tratamos que no tiene nada que ver con el contenedor de la droga objeto de enjuiciamiento, pues en ningún momento negoció transacciones de droga, no conociendo a la empresa exportadora colombiana " DIRECCION007". En julio de 2018 se acabó la relación con Luciano y en septiembre de ese año surgió la llamada reclamando su dinero, no habiendo invertido nada en el contenedor llegado el 17-11-2018 a DIRECCION002, que albergaba la cocaína incautada.

2.- Declaraciones testificales.

En este subapartado analizaremos las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil que participaron, con distinta intensidad, en las investigaciones, así como las declaraciones de determinados particulares que estuvieron relacionados, de alguna manera, con el contenedor que traía la droga aprehendida.

En el plenario, dichos funcionarios fueron desgranando las circunstancias de la investigación practicada en que cada uno intervino, centrándose en las concretas conductas de los acusados, narradas primero en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal elevadas a definitivas y luego descritas por este Tribunal, en sus extremos esenciales, en el relato fáctico de esta resolución. Tales investigadores fueron exponiendo sus respectivas experiencias en los actos de comprobación que desplegaron, como seguidamente indicamos. Aunque debemos adelantar que de las diligencias que practicaron -en las que se ratificaron- no se extraen de modo concluyente las conductas delictivas perpetradas por los tres acusados, en unión de la restante prueba practicada y con relación a los delitos de narcotráfico y de falsedad documental atribuidos.

Dividiremos este subapartado en dos segmentos, atendiendo a la concreta extracción de los testigos declarantes, ya sean funcionarios investigadores o ya sean particulares.

A) Funcionarios investigadores:

1.- El Inspector del CNP NUM042, por videoconferencia, declaró que fue el instructor de las actuaciones, que dirigió la investigación desde sus inicios hasta la ejecución final. Su última actuación fue la práctica de las entradas y registros.

Fue quien pidió a Fiscalía la intervención del agente encubierto.

Llegó al investigado Luciano como consecuencia de la investigación desplegada sobre Gaspar y su empresa " DIRECCION015.", y también Oscar se convirtió en objetivo, al ser la persona que aportaba dinero para la importación de fruta, en concreto 10.000 euros cuando se iniciaron las intervenciones telefónicas. Este último investigado tenía medios económicos, pues regentaba una empresa de compra-venta de vehículos y un restaurante en DIRECCION019. No puede sostener que abonara cantidades relevantes para la importación del contenedor con la droga, puesto que su actuación fue anterior, habiendo sido detenido en las inmediaciones de su domicilio cuando llevaba en coche a sus hijos al colegio.

El día 24-9-2018 se detectó una llamada telefónica en la que Oscar reclamaba un dinero a Luciano. Previamente hubo una conversación de Gaspar y Luciano, ya que el primero llamó al segundo y en el curso de la conversación Gaspar dio su teléfono a Oscar , que reclamó a Luciano la cantidad de 15.000 euros.

La única vigilancia de Oscar tuvo lugar el 27-8-2018 en DIRECCION025, cuando se llevó de la nave de Gaspar una caja de fruta.

Dijo el testigo que era la persona que solicitaba las intervenciones telefónicas y sus prórrogas.

Durante las conversaciones telefónicas aparecieron más " Alexander", aparte del acusado Oscar , que era conocido por dicho apelativo. Así, existía un " Alexander" de la naviera " DIRECCION005", como aparece en una conversación de 1-10-2018, y otro " Alexander" que era primo de Luciano , como figura en una conversación fechada el 21-9-2018.

Respecto a la droga incautada, ésta venía en 26 bolsas de deporte instaladas en un palé, no escondida y disimulada entre la fruta. En la modalidad de "gancho ciego", es habitual que la droga venga trasladada en bolsas de deporte, lo que facilitaba su rápida recogida del contenedor, previa su apertura. Si hubiera venido la droga oculta entre la mercancía importada, recaería más sospechas dirigidas a la empresa importadora.

La entrega controlada también la solicitó el testigo desde Alicante, pues no estaba destinado en DIRECCION002, que era el puerto de destino del contenedor, habiendo sido retirada dicha droga de éste cuando se autorizó la entrega controlada.

El teléfono de Gaspar fue intervenido por ser importador de mercancía desde Colombia, en su condición de administrador de " DIRECCION015.".

Las notas del agente encubierto las transcribían en los oficios informativos remitidos a Fiscalía y al Juzgado. Las actividades del agente encubierto las marcaba la propia Unidad de Agentes Encubiertos, que era la que diseñaba el acercamiento hacia investigados como Domingo, DIRECCION026. o DIRECCION027.

El primer oficio de intervenciones telefónicas data del 10-11-2016, y apreció cómo se enfriaron las relaciones entre Gaspar y Luciano a partir de junio de 2018, quienes no traían contenedores de fruta conjuntamente desde entonces. Fue el 28-11-2017 cuando el agente encubierto nombró a " DIRECCION015." por nota interna, al referir que dicha empresa estaba implicada en la importación de cocaína.

Por último, destacó el testigo que la droga no la incautó la Policía Nacional sino la Guardia Civil, y que los tres acusados ahora enjuiciados no tenían vinculación alguna con otros inicialmente investigados ni con los implicados de la llamada rama holandesa.

2.- El Inspector del CNP NUM043 declaró en el plenario que fue durante un corto período de tiempo instructor del atestado, pues su actuación operativa transcurrió desde el 2 al 23-11-2018. Ratificó el atestado hecho en Málaga el 23-11- 2018.

Añadió que se venía investigando a un grupo de personas que se dedicaba a importar cocaína desde Sudamérica hacia España, formado por Pelayo, Raúl y Romulo, por lo que fueron autorizadas las intervenciones telefónicas.

Dijo que los acusados pretendían sacar un contenedor de fruta por medio de la naviera " DIRECCION005" desde el colombiano puerto de DIRECCION006. No tenían intención de cargar fruta sino crear una línea de exportación para introducir en España sustancia estupefaciente.

Se tuvo constancia de que un contenedor podría traer la droga, y Vigilancia Aduanera les informó que el 17-11-2018 llegaba a DIRECCION002 ese contenedor. Se revisó el contenedor a su llegada y se constató que albergaba droga, por lo que se solicitó al Juzgado la entrega controlada y el balizamiento de la carga, que utilizaron para averiguar hacia donde se dirigía el camión que lo transportaba y para averiguar quiénes eran los responsables de los hechos.

Contrariamente al otro instructor policial, éste dijo que la intervención de la Guardia Civil en estas actuaciones fue por casualidad. Mantuvo que fue la Guardia Civil, con su Unidad de Análisis de Riesgos, quien apreció que ese contenedor era susceptible de ser analizado.

Sostuvo el testigo que participó en la entrega controlada y el balizamiento, y el día 22-11-2018 a las 3:16 horas de la madrugada el contenedor salió en un camión de DIRECCION002 rumbo a la nave de la empresa " DIRECCION010." sita en DIRECCION000, donde sería descargado, tardando más de dos horas en llegar. El testigo siguió al camión desde el puerto de DIRECCION002 hasta la empresa " DIRECCION010". Cuando llegó al almacén, se detectó la presencia de Luciano , que llamó al NUM014 primero y al NUM015 después, para comunicar que faltaba un palé. Contrariamente a otros testigos, el que nos ocupa dijo que Luciano llegó a la nave antes que el camión, a cuyo acusado conocía por las imágenes que le facilitaron otros funcionarios. Había más gente alrededor del contenedor, que llegó a la nave cerrado. Dijo el testigo que no tenía buena perspectiva visual de lo que acontecía. Cuando el camión llegó, el declarante ya se encontraba en las instalaciones de la empresa " DIRECCION010", siendo el del declarante uno de los vehículos que habían seguido al camión.

Destaca el testigo que la incautación de la sustancia estupefaciente la efectuó la Guardia Civil el día 17-11-2018, siendo informada la Policía Nacional al día siguiente por Vigilancia Aduanera (aunque en realidad ello ocurrió el día 19-11- 2018, según figura en los atestados confeccionados).

También dijo que procedió a la detención de Luciano , con dos compañeros más, sobre las 7 de la mañana del día 22-11-2018, creyendo que dicho acusado estaba allí antes que el camión, con otras personas, unas 4 o 5, entre las cuales estaban los responsables de la empresa " DIRECCION010", que se encontraba activa. Recalcó que no es posible que confundiera a Luciano con su hermano, también trabajador de la empresa de aquél.

No comprobó que todas las salidas del puerto de DIRECCION006 se produjeran los domingos.

Recordó una conversación de Oscar mantenida con Luciano a través del teléfono de Gaspar, en la que el primero reclamaba al segundo una deuda.

No recordaba la existencia de otros " Alexander" distintos del acusado Oscar, uno de ellos trabajador de la naviera colombiana " DIRECCION005" y otro primo de Luciano.

En relación a la cocaína, ésta venía en 26 bolsas negras sobre un palé, no tratándose de un "gancho ciego" ni estaba escondida entre la fruta. La Policía Nacional no estuvo en contacto con la cocaína. No la vio en las bolsas en que venían transportadas.

3.- El PN NUM044, por videoconferencia desde Málaga, manifestó en el juicio que fue secretario de las diligencias policiales abiertas y participó en la vigilancia del contenedor y en la detención del acusado Luciano.

Dijo que estuvo en la vigilancia del contenedor, siguiendo al camión que lo transportaba desde DIRECCION002 hasta la nave de " DIRECCION010" en DIRECCION000. Una vez el camión fue aparcado en la nave para la descarga del contenedor, al poco llegó Luciano al muelle de descarga, cuando todavía no habían empezado a descargar la mercancía. La posición del testigo era fronto-lateral, por lo que no vio toda la parte de atrás del camión y del contenedor. Luciano llamó al NUM015 a las 6 de la mañana, aproximadamente, para denunciar que faltaba uno de los palés.

En las inmediaciones de la empresa " DIRECCION010" estuvo desde el principio, pues llegó a las 5 y pico de la madrugada.

Añadió el testigo que no ha visto el DIRECCION028 del agente encubierto informando de la implicación de " DIRECCION015" en la traída de droga en un contenedor, y que la instrucción policial la hacían sus compañeros de Alicante, aunque la droga fue incautada en DIRECCION002 por la Guardia Civil. En oficio de 28-11-2017, como secretario de las diligencias, dijo al Juzgado que existía un agente encubierto, por la existencia de un ciudadano holandés dedicado a la exportación de cocaína desde España a Holanda, desconociendo cómo la organización contactó con Gaspar.

En la parte de la investigación previa a la aprehensión de la droga, la actividad del agente encubierto se gestionaba en Madrid, para lo cual se celebró una reunión de coordinación en dicha capital.

Terminó dicho testigo expresando que participó en la redacción del oficio solicitando la entrega controlada de la droga, cuya aprehensión reiteró que la hizo la Guardia Civil.

4.- Los PN NUM045 y NUM046, por videoconferencia desde Málaga, declararon que participaron en la vigilancia y el seguimiento del camión que llevaba el contenedor en el que venía la droga incautada en el trayecto hasta la provincia de Málaga, pues allí otros compañeros reanudaron dicho seguimiento, no siguiendo los funcionarios nombrados hasta las instalaciones de la empresa DIRECCION010. Desconocían que el vehículo estaba balizado y que había intervenido en la investigación un agente encubierto.

5.- Los PN NUM047 y NUM048, por videoconferencia desde Alicante, manifestaron en el juicio que participaron en la vigilancia y seguimiento de un camión que llevaba un contenedor. Dicho camión salió de la zona de portacontenedores del puerto de DIRECCION002 y llegó hasta las instalaciones de la empresa " DIRECCION010", sitas en un polígono industrial de DIRECCION000, durando el trayecto unas 3 horas. Cesaron en su actuación cuando el camión llegó a su destino, cerca de las 6 de la mañana, pues otros compañeros les relevaron, no llegando a entrar en el aparcamiento de la empresa. También dijeron que desconocían que el contenedor tenía instalado un dispositivo de balizamiento, así como si llevaba o no la droga incautada.

El primero de los policías añadió que participó en el registro del domicilio de Luciano.

6.- Los PN NUM049 y NUM050, por videoconferencia desde Málaga, declararon que realizaron vigilancias sobre los movimientos de los tres acusados ahora enjuiciados; en concreto, una ocurrida el 12-2-2018 en el centro comercial PLAZA000 de DIRECCION000, cuya reunión se plasmó en una fotografía (entre otros, folios 230 y 320 del tomo 2 de la causa).

El primer policía dijo que también estuvo presente en el registro del domicilio de Oscar, que hizo varias vigilancias a Gaspar para confirmar citas efectuadas por teléfono y no sabía la existencia de un agente encubierto ni supo cómo apareció el nombre de " DIRECCION015." en el procedimiento.

El segundo policía dijo que hizo varias vigilancias a la nave de Gaspar sita en DIRECCION011, dedicada a la fruta que venía de importación, procedente del extranjero. Estuvo en la entrada y registro de dicha nave, en donde incautaron varios documentos ubicados en el despacho del acusado nombrado.

7.- La PN NUM051, también por videoconferencia desde Málaga, manifestó que en la investigación desplegada participó en funciones operativas, como vigilancias, seguimientos y observaciones telefónicas. En concreto, el día 27-8-2018, en el polígono industrial DIRECCION024, de DIRECCION025 (Málaga) detectó la presencia del vehículo de Oscar, conocido por " Alexander", quien mantuvo un encuentro con Gaspar en el interior de un camión, al final del cual Oscar se marchó llevándose una caja de cartón con fruta.

Añadió que no tenía conocimiento de la existencia de un agente encubierto, y que ha oído todas las llamadas telefónicas, cuya interpretación de las escuchas la realizaban el instructor, el secretario y los investigadores.

8.- Los PN NUM052 y NUM053, por videoconferencia desde Málaga y Alicante, respectivamente, manifestaron que participaron en la detención de Gaspar y en el registro de su domicilio en DIRECCION000 y de las dos naves donde desarrollaba su actividad su empresa " DIRECCION015.", sitas ambas también en sendos polígonos industriales de la misma localidad malagueña, no encontrando ningún objeto de interés para el procedimiento, y menos sustancia estupefaciente. En su domicilio encontraron un arma en la mesita de su dormitorio y escaso dinero en metálico; en las naves había distintos palés con fruta y documentos del negocio. Durante su detención se le intervino un ordenador, dos móviles y un vehículo.

El segundo de los policías nombrados dijo que participó en una vigilancia en Madrid el día 30-10-2017, en concreto en el restaurante DIRECCION029, cuyos pormenores no recuerda, conociendo la existencia de un agente encubierto en esta operación, aunque tampoco recuerda el número o código que empleaba.

9.- Los PN NUM054, NUM055 y NUM056, estos dos últimos por videoconferencia desde Málaga, manifestaron que intervinieron en la detención de Oscar el 22-11-2018 sobre las 8 de la mañana en DIRECCION017 (Málaga), cuando salía de su domicilio en un vehículo Volkswagen Golf negro acompañado de sus dos hijos menores de edad, a quienes llevaba al colegio, haciéndose cargo de ellos su madre, esposa del acusado.

Los dos últimos policías dijeron que participaron en el registro del domicilio del mencionado acusado, donde incautaron dinero en metálico (unos 50.000 euros, divididos en 15.000 euros en un sitio y 35.000 euros en otro lugar), relojes, una placa de la Guardia Civil y ropa cara de marca aún con etiqueta. A su esposa se intervino el móvil del acusado, la cual no supo dar detalles sobre su procedencia y titularidad, pues desconocía el teléfono y su código de desbloqueo, recordando que su configuración fue modificada de manera remota.

El tercer policía añadió que participó el 23-10-2017 en la vigilancia de DIRECCION030, cuyo nombre no le suena, pues ha hecho muchas vigilancias.

10.- El PN NUM057 declaró que intervino en otra rama de la investigación que desarrollaban, más internacional, donde no figuraban los tres acusados ahora enjuiciados. Coordinaba desde Madrid las actividades de un ciudadano holandés apellidado DIRECCION027, sobre el mes de febrero de 2018, el cual tuvo citas con otros holandeses cuya dinámica era introducir la droga a través del método del "gancho ciego", con origen en algún país de Sudamérica. Hubo contactos con un agente encubierto para este fin.

El testigo manifestó que prestó apoyo a las vigilancias que se hacían en Madrid, desconociendo la conexión de dichos investigados con los tres ahora acusados.

También dijo que no tenía idea de quién pudiera ser Oscar , ni sabe quién ofreció el nombre de " DIRECCION015" como empresa a través de la que se pretendía traer droga en contenedores. No vio nunca en Madrid a los acusados ahora enjuiciados. Aparte de Esteban, nunca vio ninguna entrevista con ningún otro implicado.

11.- Por otra parte, los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera identificados como DAVA NUM058 y NUM059, por videoconferencia desde DIRECCION002, declararon en el plenario que el día 17-11-2018 tuvieron una actuación en el puerto de DIRECCION002, al abrir un contenedor con origen en el puerto de DIRECCION006 (Colombia) que alojaba cocaína. Al abrir la puerta del contenedor encontraron 26 bolsas de deporte de color negro cargadas de pastillas con cocaína, cuyas bolsas estaban encima de un palé a la entrada del contenedor. Entonces, retiraron las bolsas, hicieron la prueba de narcotest a la sustancia que albergaban y sometieron a pesaje sólo a las pastillas con su envoltorio y sin las bolsas, arrojando 899 kilogramos aproximadamente. Luego, las pastillas de cocaína quedaron precintadas en unos 40 sacos con número de precinto NUM060 (así obra en la diligencia de constancia de hechos obrante en el tomo 2 de la causa, folios 373 a 376, PDF 257 a 263 impares, con fotografías de las bolsas, de las pastillas, del contenedor y del spray coca test).

La empresa que importaba el contenedor era " DIRECCION008.", que iba destinado a " DIRECCION010.", domiciliada en la provincia de Málaga.

La incautación mencionada formaba parte del trabajo ordinario de la Unidad de Análisis de Riesgo, a la que pertenecen los testigos, tratándose de un control rutinario, sin haber recibido información o requerimiento del Cuerpo Nacional de Policía para que se procediese a la apertura de ese contenedor.

No recuerdan cuantos palés de fruta venían en el contenedor. Al abrir el contenedor, tuvieron que rajar un plástico para ver el interior e inmediatamente después detectaron las bolsas negras de deporte. La mercancía quedó depositada en unas cámaras blindadas que la Guardia Civil tiene en los locales de la estación marítima de DIRECCION002, que más tarde se trasladaron a los depósitos de Sanidad Exterior. El resguardo de aduanas está encomendado a la Guardia Civil, y posteriormente otros funcionarios llevaron la droga a Sanidad.

Asimismo, informaron los testigos que la descrita era una práctica habitual de la Unidad de Análisis de Riesgo, que la componen en DIRECCION002 funcionarios de Vigilancia Aduanera y funcionarios de la Guardia Civil.

12.- Los GC NUM061 e NUM062, por videoconferencia desde DIRECCION002, declararon en el plenario que intervinieron en la apertura y análisis del contenedor que alojaba la droga incautada, situada en unas mochilas que estaban en primera fila, entrando a la derecha, encima de un palé.

También dijeron que no recibieron información alguna de otro cuerpo de seguridad de la existencia de ese contenedor con droga, y que a todo lo que viene de Sudamérica se le presta más atención, aunque no todos los contenedores procedentes de Colombia son objeto de inspección. A tales efectos, elaboran un listado de contenedores que han de inspeccionar, ya que no pueden abrir los 400 o más contenedores que vienen de Sudamérica.

La aprehensión la hicieron ellos, porque es parte de su trabajo en la Unidad de Análisis de Riesgo, sin recibir instrucciones de otros Cuerpos de la Seguridad del Estado.

13.- Finalmente, el GC NUM063, por videoconferencia, declaró que fue el agente que trasladó la droga desde las dependencias de la Guardia Civil hasta Sanidad, en el mismo puerto de DIRECCION002. La sustancia iba en sacos, que estaban precintados y numerados. No recuerda el número de sacos, ni el número de atestado, ni el peso, ni tan siquiera los logotipos de los paquetes. A los sacos se les pone un precinto en Sanidad, cuyo número no coincide con el precinto de la Guardia Civil.

B) Testigos particulares.

1.- La empleada de la empresa " DIRECCION010", llamada Encarnacion, por videoconferencia desde DIRECCION000, declaró que ratifica lo que dijo en una anterior declaración (realizada el 23-11-2018: folios 400 a 402 del tomo 2 de la causa, PDF 311 a 315, que incluyen fotografías), acerca de lo que ocurrió en su presencia en la mañana del día 22-11-2018.

Dijo que el camión con el controvertido contenedor fue de los primeros en llegar ese día, haciéndolo a las 6 de la mañana, para ser descargado. Se procedió automáticamente a la descarga, se hizo las fotos pertinentes y se observó que faltaba el palé de la derecha según se abre el contenedor. Estaban presentes ella, dos compañeros de la empresa y dos empleados de la empresa proveedora, que eran Gaspar y Bienvenido. Desconocía si Gaspar era hermano de Luciano, a quien no conocía por el nombre. Bienvenido no sabe si era el representante de la empresa importadora. Ratifica su declaración anterior, cuando en su momento dijo que ambos eran representantes de " DIRECCION008.".

Estas personas le dijeron que se procediese a la descarga del contenedor, a pesar de que faltaba un palé. Ella siguió haciendo su trabajo y a la Policía no llegó a verla, pues la declarante no estaba delante cuando ello ocurrió. No recuerda que el camión con el contenedor llevara varios días de retraso.

Terminó indicando que los autorizados para abrir el contenedor son: ella, sus dos compañeros y los representantes de la empresa vendedora, y que Noelia pertenecía al departamento de importación, por lo que supone que fue la nombrada la que llamó al transitario para informarle de la incidencia acaecida.

2.- El administrador-consejero de la empresa " DIRECCION008.", Bienvenido, por videoconferencia desde DIRECCION000, declaró en el juicio que el 17-11-2018 fue intervenido en DIRECCION002 un contenedor que vino de Colombia por cuenta de su empresa, pues dicho contenedor no tenía relación con Gaspar ni con " DIRECCION015.". Tal contenedor lo vendieron en altamar a la empresa de Jesús, siendo ésta una práctica habitual por un tema de beneficios impositivos.

La empresa " DIRECCION008." no trabajaba siempre con el mismo transitario ni con la misma naviera. Fue el transitario " DIRECCION009." quien dispuso el transporte del puerto de DIRECCION002 hasta el destino final en DIRECCION000. El camión que trasladaba el contenedor llegó a las instalaciones de " DIRECCION010.", sitas en el Polígono Industrial DIRECCION011, FINCA000 NUM013 DIRECCION012, a las 6 de la mañana. Allí estaban él y Teodoro, que es otro administrador de " DIRECCION008.", encargado de la descarga y de la comprobación de la mercancía, siendo hermano del acusado Luciano . El chófer del camión les había comentado que tenía la impresión de que le habían seguido. Fue el chófer quien abrió el contenedor, estando asimismo presentes los responsables de calidad y de descarga de " DIRECCION010".

En ese momento, Luciano no estaba allí, sino que vino más tarde, a quien llamó para que reclamara porque faltaba un palé. Luciano no solía venir a las descargas a menudo, sino sólo se personaba cuando había problemas en la descarga, el cual llamó a la Policía para denunciar estos hechos.

3.- Los empleados de " DIRECCION015." Abelardo, Alonso, Anton y Paulina, el primero por videoconferencia desde DIRECCION000 y los demás de forma presencial, manifestaron que trabajaban para dicha empresa en noviembre de 2018.

El primer testigo dijo que era el encargado de la contabilidad, del personal y de la contratación de la sociedad, que era una pequeña empresa de 5 a 8 trabajadores, llevando en el sector unos 8 o 10 años. Oscar , conocido por " Alexander", era un cliente que iba por la empresa una vez por semana y se llevaba una caja de fruta de temporada, ya fueran aguacates, mangos, chirimoyas o limas. " DIRECCION015" hacía importaciones de Sudamérica, con un promedio de un contenedor por semana. Gaspar muchas veces hacía importaciones en colaboración con otros empresarios del sector. En cuanto al contenedor con la droga, " DIRECCION015" no tenía ninguna relación con el mismo. El transitario que normalmente contrataban era "Partidas Logísticas", no habiendo trabajado nunca con el transitario " DIRECCION009". " DIRECCION015" hacía colaboraciones con " DIRECCION031" y con " DIRECCION032", aparte de con " DIRECCION008".

El segundo testigo dijo que trabajó en " DIRECCION015" desde agosto hasta diciembre de 2018, haciendo casi de todo, en cuyo período ha visto venir una o dos veces por semana a la empresa a un cliente conocido como " Alexander", a quien ha llevado cajas de fruta a su vehículo porque así se lo indicaba su jefe. También recordaba que la Policía vino una mañana a hacer un registro, no sabiendo si encontraron algo en el almacén.

El tercer testigo dijo que realizaba sus funciones de control de calidad en el almacén, donde la fruta se preparaba y se distribuía al cliente. Desde hacía 5 o 6 meses realizaba labores de importación de contenedores de Sudamérica. En algún momento efectuó la importación conjunta con otros empresarios pequeños. Recuerda en este sentido a " DIRECCION008." y a Luciano, tratándose de una empresa pequeña pero con perspectivas futuras, que trabajaba bien. Nunca vio en la empresa sustancias ilegales. Entre los clientes de la empresa en la que trabajaba estaba Oscar, al que conocía como " Alexander" y a quien le preparaba la fruta que compraba.

Y la cuarta testigo dijo que era mozo de almacén desde 5 a 6 meses antes de que detuvieran a Gaspar , quien trabajaba la fruta de importación. Nunca tuvo problemas para cobrar. No conocía que a veces " DIRECCION015" compartía con otras empresas la importación y compra de un mismo contenedor de fruta. Cada dos semanas Oscar, a quien conocía por " Alexander" y era cliente, iba por la empresa y cargaba fruta.

4.- Finalmente, el testigo Efrain declaró en el plenario que no conocía a los acusados. En relación con Domingo, dijo que lo conocía desde hacía años y que tenía una empresa denominada DIRECCION033, que se dedicaba al mantenimiento de barcos y gestoría. Con él hizo viajes a Madrid en 2017, manteniendo reuniones en el restaurante DIRECCION029 de la CALLE005 nº NUM064, pero negó que asistiera a dichas reuniones un agente encubierto o que los tres hablaran de la importación de cocaína. Delante de él no se entregó a un tercero un teléfono encriptado ni dinero. Tampoco recuerda que él y Domingo estuvieran el 26-11-2017 en la zona de DIRECCION034, de DIRECCION035 ( DIRECCION002) con un señor de Madrid. No tiene ningún hermano que se llame Borja. Tampoco ha manifestado verbalmente ni ha mandado un mensaje acerca de que la cocaína iba a ser traída por " DIRECCION026." y que la empresa importadora iba a ser " DIRECCION015.", a cuya entidad no conocía.

3.- Informes periciales sobre análisis y tasación de la droga incautada.

Además de las declaraciones de los acusados y de los testigos intervinientes en distintas facetas de la investigación desarrollada, en el juicio también se oyeron las declaraciones de los dos funcionarios adscritos a la Dependencia de Sanidad en DIRECCION002 de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz y de los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que trataron, respectivamente, del análisis cualitativo y cuantitativo y de la tasación de la droga intervenida, coincidentes estos últimos con aquellos que, en determinado momento, actuaron como instructor y secretario de las diligencias policiales.

A) Análisis de la droga.

Los facultativos Gonzalo y otra de nombre Herminia, se ratificaron en el informe de la Dependencia de Sanidad de DIRECCION002 obrante en el folio 1087 del tomo 4 de las actuaciones principales (PDF 563), del cual indicaron que la prueba pericial la realizó un compañero de la misma Corporación que se encuentra de baja, no participando ellos en el proceso de análisis, aunque sí que pertenecen al mismo equipo que confeccionó el informe. En él consta que la entrega de la droga se efectuó el 9-1-2019, haciendo la entrega el Guardia Civil NUM065, tratándose de polvo blanco en forma de tabletas con un peso neto de 770.094,0 gramos, teniendo la muestra analizada un peso de 48,1 gramos. El análisis se hizo el 14-1-2019, y la sustancia resultó ser cocaína, con un índice de riqueza del 80,9%. Se hizo constar como número de atestado el NUM066 en la mercancía analizada, pero no vieron el alijo.

Añadieron los peritos, vía videoconferencia con su lugar de trabajo, que no pueden decir el peso bruto de la sustancia, como tampoco pueden indicar cuántas eran las tabletas y el número de las analizadas. Tampoco saben qué logotipo tenían estampado las tabletas, ni qué tipo de envoltorios tenían, puesto que no vieron el alijo. Por último, manifestaron que puede ser factible la existencia de una diferencia de peso de 129 kilogramos entre el peso bruto alcanzado por la droga (899 kilogramos, según la fuerza aprehensora) y el peso neto apreciado en Sanidad (770 kilogramos), pues han de tenerse en cuenta factores como el tipo de envoltorios que tenían las tabletas en que venía la cocaína.

B) Valoración de la droga.

En autos obra una diligencia de valoración y pesaje de la droga intervenida -suscrita por el instructor policial PN nº NUM043 y por el secretario del atestado principal PN nº NUM044, a tenor del cual la sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 30.392.493,00 euros, en su venta al por mayor (tomo 2 de la causa, folio 343, PDF 199). Dice así la aludida diligencia:

"Se extiende la presente para hacer constar que la sustancia intervenida en las presentes, 899 kilogramos de lo que parece ser Cocaína, arrojaría un valor en el mercado ilícito según las tablas publicadas por la Oficina Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre del presente año de:

- Vendida en la modalidad de Kilogramos con un precio de 33.807 euros/kilo con una pureza 69% facilitada como media de las intervenciones arroja un total de treintamillones, trescientos noventa y dos mil, cuatrocientos noventa y tres euros(30.392.493 euros).

- Vendida en la modalidad de Gramos con un precio de 59,12 euros/gramo con la pureza 44% facilitada como media de las intervenciones arroja un total de cincuenta y tresmillones, ciento cuarenta y ocho mil, ochocientos ochenta euros (53.148.880euros).

- Vendida por Dosis de 251 Miligramos, arroja un total de 3.581.673,30 dosis a un precio de 21,75 euros/dosis con la pureza 38% facilitada como media de las intervenciones arroja un total de setenta y siete millones, novecientos un mil, trescientos noventay cuatro euros (77.901.394)".

En la Pieza Separada de Entrega Controlada y Balizamiento, al folio 122, PDF 245, obra otra diligencia de pesada de la droga intervenida y valoración. Es del tenor literal siguiente:

"En la Aduana de DIRECCION002 (Cádiz), siendo las 09:00 horas del día 17 de Noviembre de 2018, se extiende la presente diligencia para hacer constar:

Que los Instructores, en presencia de la fuerza actuante y los componentes de la UAR han procedido al recuento y pesada de la droga aprehendida, dando el resultado siguiente:

Clase: COCAÍNA.

Envoltorios: 768 pastillas de forma rectangular.

Peso aproximado, en bruto: 899 kilogramos.

Que tomando como referencia el precio medio que esta droga tiene en el mercado ilícito, según estimación oficial de la Oficina Central de Estupefacientes del Ministerio del Interior, el valor aproximado de la droga intervenida es:

Valoración según OCNE: 33.807 €/KG

Valoración total: 30.392.493 €.

No obstante, esta valoración varía en función de los datos definitivos que establezca Sanidad, respecto del peso y pureza de la sustancia estupefaciente".

En el marco de las declaraciones practicadas en el plenario, aquellos funcionarios policiales dijeron sobre este extremo que hicieron la valoración de la droga incautada, que se efectuó con unas tablas que establece semestralmente la Oficina Nacional de Estupefacientes, dependiente del Ministerio del Interior, en las que pone un valor de la droga, con un grado medio de pureza, y se establecen unos parámetros, en función de que sea la venta al por mayor, por kilo de sustancia estupefaciente, o bien al por menor o en dosis. Obtenidos estos datos, se hace una regla de tres, nada más. Luego, de la cantidad de sustancia estupefaciente que se pudo introducir, se calcula el valor, la pureza y el parámetro que corresponda, según sea venta al por mayor o al por menor. Ratificaron, en todo caso, la tasación realizada.

El PN NUM043 manifestó en el plenario que no se considera perito de nada, sino que tenían un peso bruto de la droga una vez extraída de las bolsas de deportes en las que venían agrupadas las pastillas, cuyo peso les fue dado por la Guardia Civil, y sobre él aplicaron las reglas correspondientes de conformidad con las tablas de precios por entonces vigentes, no habiendo obtenido información sobre el peso neto de la sustancia.

El PN NUM044 declaró en el juicio que participó en la valoración de la sustancia estupefaciente, no llegando a tocar la droga, sino que la valoraron según tablas, en consideración a la cantidad de 899 kilos de cocaína, correspondiente al primer pesaje, haciendo un cálculo aproximado.

4.- Informe pericial de documentoscopia.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación PN NUM067 (por videoconferencia desde la Comisaría Provincial de Málaga), se ratificó en el informe que elaboró el 27-2-2019 acerca de carnet de conducir italiano y la cédula de identidad italiana intervenidos al acusado Oscar en el interior de una mesilla ubicada en su dormitorio de su domicilio , obrante en los folios 1113 a 1121 del tomo 4 de la causa, PDF 615 a 631.

En dicho informe pericial de la Brigada Provincial de Policía científica, Grupo de Documentoscopia, de Málaga, consta que la carta de identidad de la República Italiana nº NUM036 expedida el 10-08-2009 a nombre de Luis Pablo y el permiso de conducir de la República Italiana nº NUM035 expedido el 04-06-2009 a nombre de Luis Pablo, son íntegramente falsos. Por lo que se refiere al primer documento, cuando se observa con luz rasante, el escudo de la República existente en la portada carece de la impresión calcográfica que presentan los auténticos, y respecto al segundo documento, en la observación con luz ultravioleta éste carece de las medidas de seguridad visibles bajo la citada radiación, circunstancia impropia de los documentos ciertos.

En ambos documentos constan una fotografía del que figura como su titular (los originales obran dentro del sobre del folio 1121, PDF 631, tomo 4 de la causa principal), que los funcionarios policiales actuantes atribuyen al acusado Oscar . No obstante, éste siempre ha negado que se trate de él, pues alega que las fotografías corresponden a su hermano Luis Pablo, que es residente en Italia, de donde es nacional. No existe en las actuaciones un informe antropológico de comparación de las caras de dichas fotos, en relación con otras pertenecientes al acusado Oscar.

Este Tribunal ha efectuado dicha comparación y, en efecto, las fotos que figuran en ambos documentos inauténticos italianos no se corresponden con el rostro del acusado, que aparece en las fotografías de los folios 250 (PDF 13, tomo 2), 316 (PDF 145, tomo 2), 320 (PDF 153, tomo 2), 1896 (PDF 119, tomo 8) y 1899 (PDF 125, tomo 8). Por consiguiente, hemos de conceder la razón a la defensa de dicho acusado, con los efectos exoneratorios de la responsabilidad penal pertinentes.

5.- Prueba documental.

Como prueba documental, además de la profusamente diseminada a lo largo de todo el procedimiento principal y las piezas separadas incoadas, a la que ya hemos hecho específica referencia en los apartados anteriores, al examinar las declaraciones de los acusados, las testificales y las periciales practicadas, así como los documentos y efectos incautados durante los registros realizados, y los aportados por las partes, en el plenario se ha hecho continua mención a otros extremos de la investigación, deducidos de la abundante documental acumulada durante la instrucción, especialmente recabada a través de las actuaciones desplegadas.

Por su interés en el intento de incriminación de los acusados, sólo nos detendremos en la documentación extraída de las conversaciones telefónicas intervenidas a los dos primeros acusados con autorización judicial.

Debemos recordar que a lo largo del procedimiento tramitado se han solicitado diversas autorizaciones de observación telefónica, después de dar razonables explicaciones los funcionarios policiales actuantes acerca de su necesidad y proporcionalidad, que gozaron de los informes favorables del Ministerio Fiscal y finalmente de la resolución judicial motivada accediendo a dichas peticiones.

En el plenario se oyeron determinadas conversaciones, sin que de modo alguno existan dudas acerca de la identificación de los acusados como interlocutores de ellas, como éstos han admitido sin fisuras. Debemos adelantar que ninguna de ellas está revestida del efecto incriminador pretendido, al tratar del negocio de importación de fruta desde puertos hispanoamericanos al puerto gaditano de DIRECCION002. En ellas se emplean frases, términos y vocablos propios del negocio frutero, sin que el uso de dicho argot implique el más mínimo atisbo de conversaciones crípticas, fingidas o disimuladas. Por lo que resultan creíbles, lógicas y coherentes las consideraciones de los acusados acerca de la equivalencia de las "piedras" con la fruta verde; que la expresión "tirar la fruta" implica su bajada de precio, y que el "calibre chico" denota el pequeño tamaño de una pieza de fruta.

Agruparemos tales conversaciones por cada uno de los acusados concernidos, siguiendo un criterio cronológico.

a) Conversaciones afectantes al acusado Gaspar.

En el plenario se oyeron conversaciones emitidas desde el teléfono intervenido NUM038, número comercial al que pertenece el IMSI NUM068, según se explica en el folio 302 del tomo 2 de la pieza separada de intervenciones telefónicas. Su observación fue solicitada el 13-12-2017 (folios 253 a 267 del tomo 1 de la pieza separada de intervenciones telefónicas) y autorizada por auto de 19-12-2019 (folios 272 a 280, PDF 545 a 561 impares), con plazo de vigencia hasta el 14-1-2018. Una primera prórroga fue interesada en oficio de 4-1-2018 (folios 282 a 321 del tomo 2) y concedida en auto de 8-1-2018 (folios 327 a 338, PDF 93 a 115 impares), hasta el 8-3-2018. Una segunda prórroga fue interesada el 2-3-2018 (folios 351 a 395), que fue concedida el 8-3-2018 (folios 400 a 413 del tomo 2, PDF 239 a 265 impares), hasta el 8-5-2018. Una tercera prórroga fue interesada el 3-5-2018 (folios 511 a 564), que fue concedida el 4-5-2018 (folios 571 a 587 del tomo 2, PDF 581 a 613 impares), hasta el 4-7-2018. Una cuarta prórroga fue interesada el 3-7-2018 (folios 660 a 698), que fue concedida el 4-7-2018 (folios 703 a 722 del tomo 2, PDF 885 a 923 impares), hasta el 4-9-2018. Una quinta prórroga fue interesada el 27-8-2018 (folios 747 a 831 del tomo 3), que fue concedida el 30-8-2018 (folios 836 a 865 del tomo 3, PDF 181 a 219 impares), hasta el 30-10-2018. Y la sexta y última prórroga fue interesada el 23-10-2018 (folios 886 a 937), que fue concedida el 29-10-2018 (folios 942 a 956 del tomo 3, PDF 373 a 401 impares), hasta el 20-12-2018, cuando había pasado un mes desde la explotación de la operación policial.

Se oyeron las siguientes conversaciones:

1) Gaspar ( NUM038) llama al también acusado Luciano ( NUM039), el 19-4-2018 a las 22:33:57 horas.

Gaspar pregunta a Luciano si tiene algún contenedor en el puerto hoy. Luciano le dice que no, que él sepa. Gaspar le dice que le pregunta esto porque le está preguntando (una 3ª persona). Luciano pregunta quién le está preguntando y Gaspar responde que: " Pues quién me lo va a preguntar? ¡Joder, Luciano! ¡Qué preguntas tienes tío! ". Luciano responde: "¡Ah, que yo sepa no!", y añade que hoy han llegado los documentos a partidas, pero que es del contenedor de la semana que viene (folios 651 y 652 del tomo 3 de la causa, PDF 161 y 163).

2) Gaspar ( NUM038) llama al también acusado Luciano ( NUM039), el 7-7-2018 a las 16:42:59 horas.

Gaspar llama a Luciano, para decirle que lo ha leído por encima, preguntando si puede hacer alguna cosilla al final o no. Luciano le dice que le ha enviado toda la conversación, que le ha pedido hasta categoría 2 porque sabe que de la 1 no tiene. Gaspar le dice que sin Global Guide y sin nada. Luciano dice que sí, que sin nada, continúa explicándole que le ha dicho que DIRECCION021 ha cerrado y que todo el mundo ha cerrado, que DIRECCION021 además ha tenido problemas con los pagos y unas liquidaciones de DIRECCION032 y de Francia que le han destrozado, y que en Colombia ha parado todo el mundo y que le ha dicho también que para montar un contenedor necesita fruta de 20 productores, lo que es súper peligroso porque no sabe qué fruta le meten. Gaspar responde: " Pues lo tiramos y ya está", a lo que Luciano le dice que el lunes o el martes le dirá algo, añadiendo que Gaspar tiene toda la conversación y que le ha dicho (a una 3ª persona) que lo intente, que insista, que México ahora mismo no, que él ( Gaspar ) quiere Colombia. Luciano dice: " Habrás visto que lo he pedido pa ti, eh... Y lo he puesto así por si lo tienes que reenviar tú la conversación". Gaspar se queja de que ha sido todo de sopetón, todo, cojones. Luciano le dice que DIRECCION021 también ha parado, que ha parado todo el mundo. Gaspar explica que, según le comentan, sale un contenedor de DIRECCION022. Luciano le dice que no, que está parado, que igual le están engañando, pero que eso es lo que le han dicho, además de que él le pidió que le diera el lunes o el martes el número de contenedor y no se lo ha mandado; que es muy fácil decir que va a salir, pero si no le da los números de contenedores, no pueden investigarlos; que entiende que no están trabajando y que DIRECCION021 también ha parado, que de hecho están teniendo problemas económicos con dos contenedores porque la fruta ha llegado mal a Francia y les están reclamando el dinero, repitiéndole que Gaspar (otro Gaspar) le está comentando que es muy peligroso cargar porque no está buena la fruta. Gaspar le dice: " Ése no es el problema nuestro, ése no es el problema... si ése fuera el problema... ése no es el problema nuestro... que ése no es el problema, si es que no sé si no nos acabamos de enterar, que ése no es el problema, coño". Luciano le dice que si no le quieren cargar porque no tiene fruta, qué quiere que él haga. Gaspar le dice que si está cerrado, está cerrado, pero que si hay posibilidades de traer mierda... Luciano le pide que lea el DIRECCION028 que le ha enviado, que le ha dicho que si no conoce otro productor que le pueda servir fruta a Gaspar ( Gaspar) y que le ha dicho que allí en Colombia todo el mundo está parado. Gaspar pregunta si entonces no tienen ninguno en el agua, que sólo ese que acaba de llegar. Luciano le confirma, y Gaspar pregunta que si Landelino tampoco. Luciano le dice que no, que no sabe si Gaspar (otro Gaspar) le está mintiendo o no, pero que le está diciendo que no, añadiendo que lo único que le puede decir a una tercera persona, es que está esperando a Matías que como habrá visto también le ha puesto un contenedor a Matías, indicando que la última es de Matías, que le ha escrito para preguntarle si tiene para sacarle un contenedor la semana que viene o, a lo más tardar, la siguiente, y que el lunes desde la oficina puede llamar a algún colombiano más a ver si le pueden sacar alguno. Gaspar le dice que vale, que después le dice lo que sea (folios 578 y 579 del tomo 3 de la causa, PDF 17 y 19).

3) Gaspar ( NUM038) llama al también acusado Luciano ( NUM039), el 7-7-2018 a las 16:59:36 horas.

Gaspar llama a Luciano, para decirle si había una puta posibilidad de sacar alguno de donde sea de allí de Colombia, de donde sea, que lo que valga, que incluso (un 3º) le ha llegado a decir que si le hace falta el dinero que lo saque, que lo que sea, que hable con Gaspar (otro Gaspar). Luciano le dice que ya el lunes, que con Gaspar no pueden contar porque ha cerrado. Gaspar le dice que aunque haya cerrado le puede ayudar y decirle: " Vete a este sitio, vete al otro". Luciano le dice que le deje el lunes y el martes. Gaspar dice que lo que sea, que le compre a Las Lajas o donde quiera, que entiende que tiene que ser de Colombia, que ahora le dirá (a un 3º) de todos modos. Luciano insiste en que le deje el lunes, que entre el lunes y el martes averigua a ver si se traen, aunque sea un contenedor con 10.000 kilos. Gaspar dice que medio contenedor, que lo que sea, que le ha dicho (un 3°) que si hace falta dinero que él (ese 3º) lo pone, que con eso ya se puede imaginar, después de toda la historia. Luciano pide a Gaspar que le diga a esa 3ª persona que van a buscar y que entre el lunes y el martes se lo dicen. Gaspar dice que a ver si supieran de alguien, que se quedaba tranquilo el tercero y él mismo más, que a ver si encuentran a alguien, quejándose que de " este gilipollas" no pueden traer porque le piden papeles, de la empresa de DIRECCION038. Luciano pregunta qué tipo de papeles. Gaspar le dice que la empresa que quiere él comprar que le están pidiendo los documentos normales para poder importar, añadiendo que no sabe, que si tiene posibilidad de Las Lajas... Luciano le dice que él puede importar. Gaspar le dice que le han pedido documentos y que no le han pedido los penales de milagro, que para importar de Colombia te piden hasta los penales ya. Luciano le indica que le envíe los papeles que le están pidiendo. Gaspar dice que da igual, que de todos modos le ha dicho el hombre que para 3 o 4 semanas, que por eso se ha inclinado por las mismas, pidiéndole a Luciano que lo ponga todo en el asador, que a ver si por Las Lajas, que llame a este tío y " aunque meta ahí piedras, que meta piedras, que meta piedras", añadiendo que " si hay que tirarlo, se tira". Luciano le pide que le dé un par de días, añadiendo que cómo le dice eso a un tío trayendo aguacates de Colombia, que eso cómo se lo dice él a Argimiro, que eso cómo se explica. Gaspar dice que cuando dice " piedras" se refiere a aguacates. Luciano exclama que eso cómo se explica sin que la gente salga corriendo, añadiendo que le deje un par de días (folios 580 y 581 del tomo 3 de la causa, PDF 21 y 23).

4) Gaspar ( NUM038) llama al también acusado Luciano ( NUM039), el 16-7-2018 a las 19:53:39 horas.

Gaspar llama a Luciano y le dice que le ha llamado el hombre de Las Lajas para hacerle la factura, y que le ha dicho que seguramente iba a colaborar una empresa con ellos y que cuando le ha dicho el nombre de la empresa DIRECCION008, Luciano le corrige y le dice que es DIRECCION008. Gaspar continúa y le explica que él ha dicho que no tenía buenas referencias de esa empresa, que ha hablado con el que tenía al lado y ese ha dicho que esa empresa en América es DIRECCION022. Luciano le dice que él no le debe nada. Gaspar pregunta que entonces por qué dicen que no tiene buenas referencias, la madre que los parió. Luciano dice que le ha pagado muchos contenedores. Gaspar pregunta qué hace, si le da su teléfono y lo intenta él. Luciano le dice que entonces lo haga él directamente. Gaspar le dice que no puede, que el problema es que lo tiene que hacer él ( Luciano), preguntándole si tiene problemas, a lo que contesta Luciano que no, pero que son capaces de echarse atrás. Gaspar le comenta de pasarle el teléfono de Santos para que él le llame y le pregunte qué problema tienen con él, y que si no puede ser, pero que hay que decírselo a "Ale" rápido, antes de que pase más tiempo, añadiendo que le pasa ahora el teléfono. Luciano responde: " Pero vamos, Ale te dijo que cargaras tú uno y yo otro", a lo que Gaspar contesta: " Síiii, síiii, pero tú tienes que traer uno... ya te lo expliqué, ¿te acuerdas que te lo expliqué ayer?", añadiendo que le pasa el teléfono a ver si puede solucionarlo con Santos (folio 765 del tomo 3 de la pieza separada de intervenciones telefónicas, PDF 39).

b) Conversaciones afectantes al acusado Luciano.

En el plenario se oyeron conversaciones emitidas desde el teléfono NUM039, intervenido al referido acusado. Su intervención fue solicitada el 4-1-2018 (folios 282 a 321 del tomo 2) y concedida en auto de 8-1-2018 (folios 327 a 338, PDF 93 a 115 impares), hasta el 8-3-2018, aunque fue corregido por otro auto de 15-1-2018, con objeto de rectificar un dígito del teléfono intervenido (folios 346 y 347, PDF 131 y 133). Una primera prórroga fue interesada el 2-3-2018 (folios 351 a 395), que fue concedida el 8-3-2018 (folios 400 a 413 del tomo 2, PDF 239 a 265 impares), hasta el 8-5-2018. Una segunda prórroga fue interesada el 3-5-2018 (folios 511 a 564), que fue concedida el 4-5-2018 (folios 571 a 587 del tomo 2, PDF 581 a 613 impares), hasta el 4-7-2018. Una tercera prórroga fue interesada el 3-7-2018 (folios 660 a 698), que fue concedida el 4-7-2018 (folios 703 a 722 del tomo 2, PDF 885 a 923 impares), hasta el 4-9-2018. Una cuarta prórroga fue interesada el 27-8-2018 (folios 747 a 831 del tomo 3), que fue concedida el 30-8-2018 (folios 836 a 865 del tomo 3, PDF 181 a 219 impares), hasta el 30-10-2018. Y la quinta y última prórroga fue interesada el 23-10-2018 (folios 886 a 937), que fue concedida el 29-10-2018 (folios 942 a 956 del tomo 3, PDF 373 a 401 impares), hasta el 20-12-2018, cuando había pasado un mes desde la explotación de la operación policial.

Se oyeron las siguientes conversaciones:

1) Luciano ( NUM039) llama al también acusado Gaspar ( NUM038), el 23-2-2018 a las 8:42:42 horas.

El primero dice al segundo que en un paquete de 10.000 faltan 1.000 euros, añadiendo que, por un lado, faltaban 50 euros, pero que además en uno de los paquetes que venían plastificados sólo venían 9.000, y que había un paquete en el que venían 10.000 que estaban sin doblar, y había otro paquete que en el que venían 9.000, que estaban con billetes en montoncitos en 1.000, y en ése es en el que faltan nueve mil. Gaspar dice que se lo van a decir al cliente, pero que lo apunte en contabilidad (folio 578 del tomo 3 de la causa, PDF 17).

2) Luciano ( NUM039) llama al también acusado Gaspar ( NUM038), el 21-6-2018 a las 13:50:49 horas.

Luciano llama a Gaspar, a quien le comenta que DIRECCION010 se queda con toda su fruta, aclarando que se refiere a toda la suya, que de otro no, que ha intentado meterle fruta de otro lado pero que no. Gaspar le dice que bueno, que ya saben todo esto. Luciano le dice que es para que se hagan cuentas, añadiendo que pierden más de 8.000 euros. Gaspar dice que eso a él no le importa, que eso da igual, que eso da lo mismo, añadiendo que después lo llamará y que lo importante es que eso lleve su línea, o por lo menos esos dos, que los demás que lleven la línea que quieran. Luciano pregunta que si le entiende. Luciano le dice que serían 8.000 euros por contenedor, Gaspar responde que es igual, que como si es el contenedor entero, que eso no es problema, que no sabe si es que no se ha enterado o no se entera todavía, repitiendo que ese no es el problema, añadiendo que el problema es que sólo vayan con la línea que tienen que llevar, que ese es su problema (de ellos), añadiendo que después le llamará (folio 683 del tomo 2 de la pieza separada de intervenciones telefónicas, PDF 805).

3) Luciano ( NUM039) llama al también acusado Gaspar ( NUM038), el 7-7-2018 a las 17:24:48 horas.

Luciano llama a Gaspar, para decirle que acaba de hablar por teléfono con Felix, que el lunes le dirá pero que Felix cree que sí, que el precio tiene que ser 1€, Gaspar que de coña, que sin problema. Luciano dice que tiene una finca de calibre chico que ya la han cosechado, y que va a contactar con su gente de Colombia pero que es difícil hablar hoy con ellos, para que empiecen a cosechar y salir el domingo que viene. Gaspar le dice que le pida ya el booking (o sea, el documento de transporte del contenedor, en el que figura la reserva del mismo para ser trasladado en un barco determinado). Luciano le dice: "Ahora bien... esa gente no sale por DIRECCION006". Gaspar le dice que él salía por DIRECCION006. Luciano indica que le ha dicho que a ser posible por DIRECCION006. Gaspar dice que sí, porque es más rápido, pero que lo comentará, añadiendo que le diga a Felix si tiene booking para el domingo para ese contenedor. Luciano dice que Felix le ha dicho que el lunes por la tarde se lo dará todo, que se venga por la oficina y que hablan con él, que le ha dicho que sí, que tiene la fruta y puede embarcar, puede hacerlo; eso le ha dicho, pero que hoy no hay manera de conseguir los papeles, que pidiendo hoy el booking no se lo darían hasta el lunes o martes. Gaspar le dice que tienen que intentarlo porque (un 3º) le ha pedido por favor, " que les perdonaría todo a ti y a mí, pero que por favor que salga". Luciano le indica que le diga que están trabajando en ello y que el lunes por la tarde lo tendrán arreglado. Gaspar le dice que con esto quedan medio bien y ya está. Gaspar le pide que llame a Felix otra vez y que le diga si se lo puede confirmar. Luciano le pregunta: "¿Qué quieres que te confirme, Gaspar?". Gaspar responde que le confirme que él tiene la posibilidad 100% de que tiene booking, que es más el booking que la cosecha. Luciano espeta: " Vamos a ver Gaspar... Me acaba de decir que sí, que tiene posibilidad, me acaba de decir que tiene la fruta, y me acaba de decir que ahora mismo en Colombia es difícil hablar con ellos, que le va a enviar correo a la gente para que el lunes empiece a cosechar, y el lunes por la tarde hemos quedado, ¿¡Qué más quieres!? ". Gaspar le dice que ok, que el lunes estará con él allí y que, si no está, que le diga que el 50% a la llegada, y hablan de las formas de pago. Luciano pregunta que si están hablando de hacer un favor o qué. Gaspar le dice que entonces no hablará con él y ya está (folios 582 y 583 del tomo 3 de la causa, PDF 25 y 27).

4) Luciano ( NUM039) recibe de Gaspar, empleado de la empresa colombiana DIRECCION022 ( NUM069), el 31-7-2018 a las 10:59:35 horas.

Luciano le dice que ya le ha pasado eso al hombre y que decía que pensaba salir el día 5 con DIRECCION005 y por DIRECCION006, y le ha demostrado, metiéndose en la página de DIRECCION036, que llega prácticamente igual. Gaspar le dice que hay otro problema con eso y le pregunta si ha recibido los embarques de DIRECCION006 y de DIRECCION037; le pide las facturas de ambos. Luciano le pregunta que por qué no ha podido salir de DIRECCION006, y Gaspar le explica que es que en DIRECCION006 hay un problema y es que vale 1.400 dólares más, y le explica lo que pasa para pagar más. Luciano le pregunta si es por el despacho interno, o por qué. Gaspar le responde que el Fall lo tienen que poner encima del barco y que, de todas las maniobras, una parte les toca a ellos y no la pueden cobrar porque es un puerto privado y que por eso ellos están pagando allí 1.400 dólares de más y que por eso quiere las facturas para ver si eso es verdad y por norma general por DIRECCION006 debería costarle menos. Luciano le dice que por DIRECCION006 y por DIRECCION005 les está costando 3.000 y muy poco. Luciano le comenta que por DIRECCION037 sale poco más. Gaspar le dice que por eso mismo al final DIRECCION037 es más barato. Luciano le dice que el contrato que tiene él con DIRECCION005 es que le sale 600 euros menos que el flete normal, le dice que cuando el flete normal está sobre los 4.000 euros, a él le está saliendo por 3.400 o 3.200, por su contrato con DIRECCION005, porque le hacen un descuento. Luciano le dice que es así porque Gaspar trae contenedores de DIRECCION005 a 4.200 y que cuando los trae él, que vienen en la misma semana dos contenedores, a él le cuesta 3.600, porque DIRECCION005 le hace un descuento.

Gaspar le dice que, además del precio, DIRECCION005 está teniendo muchos problemas y que es superpeligroso por todas las cosas que están haciendo. Luciano le dice que él conoce al jefe de inspección de DIRECCION005, que es Gaspar a la persona que llama la Policía siempre. Gaspar le dice que sí, pero que si tienen algún problema el primero que va a la cárcel es Argimiro. Luciano le dice que allí no puede pasar nada, que ha recibido mucho de DIRECCION006 y nunca le ha pasado nada. Gaspar le dice que la cosa no está bonita, que ven muchas con DIRECCION005, que tiene muchos problemas. Luciano le dice que ha hablado con la otra persona para cambiar la fecha del 5 al 8 pero que llega igual si sale por DIRECCION037 que por DIRECCION006. Gaspar le dice que de acuerdo y que se acuerde de mandarle las facturas. Gaspar le dice que se lo mande, que tiene que hablar con Argimiro para arreglar ese tema (folios 601 y 602 del tomo 3 de la causa, PDF 61 y 63).

5) Luciano ( NUM039) recibe de Gaspar, empleado de la empresa colombiana DIRECCION022 ( NUM069), el 31-7-2018 a las 15:43:16 horas.

Al principio de la llamada se saludan y bromean. Después, Gaspar pregunta a Luciano si le ha dicho algo ese hombre, a lo que Luciano responde que ha quedado con él para esta tarde sobre las 6:30, pero que cree que sí, que no hay problema, que mañana la tiene. Gaspar le dice que lo saque adelante, que ya tiene hasta la reserva, añadiendo que "le está dando por culo a los mejicanos". Luciano le dice que sí y que se le ha olvidado mandarle las dos, añadiendo que éste hombre prefiere DIRECCION006 y DIRECCION005, pero que a ver cómo lo arreglan. Gaspar pregunta si Luciano no tiene a nadie en la oficina, respondiendo Luciano que no, que su ordenador lo toca él sólo. Gaspar le dice que es que hoy es martes, que para llegar habría que cargar el viernes. Luciano responde que mañana se lo hace, insistiendo Gaspar en que van justos. Luciano le dice que ya, pero para los próximos, éste quiere DIRECCION006 y DIRECCION005. Gaspar dice que ok y se despiden (folios 602 y 603 del tomo 3 de la causa, PDF 63 y 65).

6) Luciano ( NUM039) llama al también acusado Gaspar ( NUM038), el 2-8-2018 a las 12:20:14 horas.

Luciano le dice que él ya se lo dijo el mismo lunes, que le dijo que tenía la salida el día 8 por DIRECCION037, que Gaspar le dijo que le dejase que hablara con su cliente y estamos a jueves y aún no le ha dicho nada, y que esta gente le tiene ya la fruta preparada. Gaspar se excusa diciéndole que Luciano le dijo que no era urgente, añadiendo que tiene que ser por DIRECCION006. Luciano le dice que no, que por DIRECCION037 y que por DIRECCION006 no tiene esta gente interés en salir este año y muchas de estas empresas tampoco, preguntándole que por dónde le va a salir el de Las Lajas. Gaspar responde que por DIRECCION006 y Luciano comenta que DIRECCION006 está dando problemas. Luciano le pide que le ayude a solucionar el del día 8 y pide otro para el día 12 por DIRECCION006. Gaspar le pide ayuda porque no puede y Luciano le reprocha que él fue el que le dijo de pedirlo. Gaspar dice que sí, pero que estaba esperando que le confirmase. Luciano le indica que no, que le confirmó el mismo lunes, que lo tiene en los DIRECCION028, que los revise, y que Gaspar le dijo que no había podido hablar con él, añadiendo que lo tiene él confirmado desde el lunes, y que esta gente han preparado la fruta. Gaspar le dice que no puede fabricar dinero. Ambos se quejan de que no tienen dinero. Luciano dice que tiene que solucionar el del día 8 y hablan de los precios de venta que tiene la fruta. Gaspar dice que lo que quiere saber es si el del día 12 puede salir por DIRECCION006. Luciano dice que no lo sabe, que hasta que no solucione el del día 8 ni les llama, porque " le van a mandar a la mierda", porque le están pidiendo el dinero del día 8, por lo menos enviarles 10.000 o 15.000 euros y que cuando se lo envíe le dirá que le prepare otro para el día 12. Gaspar se queja de que no hacen ni una derecha. Luciano le dice que le ha embarcado y ahora le está dejando " con el culo al aire", que se lo dijo por DIRECCION028 hace dos días y que tiene que solucionar esa fruta del día 8. Gaspar le dice que tiene un marrón con los aguacates, las limas y las piñas, y que no sabe de dónde va a sacar dinero. Luciano dice que le ofrezca a Luciano (otro Luciano) a ver si le interesa. Gaspar le dice que le gestione el del día 12, porque le está llamando éste. Luciano dice que no puede llamar hasta que no solucione el del día 8, que si le da 10.000 euros se lo soluciona. Gaspar le dice que ya verá cómo lo hacen y se despiden (folios 605 y 606 del tomo 3 de la causa, PDF 69 y 71).

* En definitiva, concluimos que, a través de la prueba practicada, no se han acreditado los cargos imputados a Gaspar, Luciano y Oscar, pues con la multitud de datos acumulados a lo largo del procedimiento tramitado, reiteramos que ninguno tiene la suficiente potencia acreditativa de la perpetración criminal dirigida contra dichos acusados, tanto la alusiva al tipo de tráfico de la cocaína importada de Colombia, como la referida al uso de documentos oficiales falaces.

Sin necesidad de volver sobre materias que ya han sido objeto de examen, es lo cierto que de las sesiones del juicio oral se extraen diáfanamente tales conclusiones absolutorias, al apreciar este Tribunal la ausencia de irregularidades esenciales en la tramitación de las diligencias de investigación practicadas y en las pruebas realizadas. Sus líneas directrices se sitúan en los contornos de las vigilancias y seguimientos realizados, las observaciones telefónicas efectuadas, y las actas de los registros practicados, en consonancia con sus propias declaraciones, con las testificales de los funcionarios públicos que ejercieron las funciones investigadoras y los particulares que aclararon determinados extremos, antes y después de la judicialización de los actos de comprobación delictiva, y con las periciales practicadas, habiendo gozado los acusados de todos los derechos procesales de naturaleza constitucional, entre ellos el derecho a no declararse culpables y a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos mantenida por la acusación pública y su autoría.

De la narración fáctica anteriormente descrita reiteramos que no se desprende que los hechos declarados probados sean constitutivos de los delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, cometido en el seno de una organización criminal de la que se desempeña un rol de responsabilidad, en condiciones de extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, previsto en los artículos 368, 369.1.5º, 369 bis 1º y 2º párrafo y 370.3º del Código Penal, del que serían autores los acusados Gaspar, Luciano y Oscar; ni tampoco un delito continuado de falsificación de documento oficial, previsto en el artículo 392.1 y último párrafo, en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1 del Código Penal, del que sería autor el acusado Oscar.

A continuación haremos un estudio diferenciado de ambas figuras penales, para comprobar que los acusados no son participes de su perpetración.

I.- Delito de tráfico de cocaína.

A) Se ha hecho referencia al delito contra la salud pública, en su modalidad de promoción, favorecimiento, facilitación y tráfico de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, al sobrepasar con creces la sustancia incautada los 750 gramos establecidos por la jurisprudencia a raíz del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001, plasmado por primera vez en la S.T.S. nº 2027/01, de 6-11-2001.

Respecto a la autoría en esta modalidad delictiva, la S.T.S. nº 752/13, de 16-10-2013, recuerda que es voluntad del legislador incluir en el círculo de sujetos activos del delito a título de autoría a todos cuantos intervengan, cualquiera que sea el rol que asumen, pues la suma de todas las actividades permiten la realización de operaciones complejas (como la enjuiciada). Añade la S.T.S. nº 734/13, de 9-10-2013, que la jurisprudencia declara con reiteración que las conductas tendentes al aprovisionamiento de una gran cantidad de droga para su posterior difusión a terceros, integran ya la autoría, pues este delito contiene un concepto expansivo de autor, consecuencia de la redacción tan abierta de sus verbos nucleares (promover, favorecer, facilitar), no tipificándose como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo.

Pero la intervención de los nombrados acusados no ha quedado exteriorizada en un concierto delictivo que protagonizaran en un lapso temporal, a pesar de que en su discurrir se aplicaron las técnicas especiales de investigación reguladas en los artículos 263 bis (entrega controlada) y 282 bis (agente encubierto), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se ha evidenciado que, ya desde antes de llegar la droga a nuestro país, los acusados promovieran, facilitaran y favorecieran el tránsito transnacional de la cocaína finalmente aprehendida, ejecutando actos de tráfico y poniendo en riesgo potencialmente la salud de sus posibles destinatarios últimos.

B) Por otro lado, tampoco estamos ante una modalidad delictiva perpetrada en el seno de una organización criminal, por lo que no resultan aplicables las consecuencias penológicas recogidas en el artículo 369 bis del Código Penal, pues no se ha constatado que los acusados fueran responsables o jefes de una red o estructura criminal, ni tan siquiera que fueran integrantes de la misma, concebida según el artículo 570 bis.1 in fine del Código Penal como " la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos". Situación jurídica que no se ha acreditado que exista en los hechos enjuiciados.

C) Y en cuanto al tipo cualificado de desplegar conductas de extrema gravedad, establecen las S.T.S. nº 579/07, de 26-6-2007; nº 658/07, de 3-7-2007, y nº 1016/07, de 3-12-2007 que el artículo 370 del Código Penal prevé una serie de agravantes que cualifican, cada una de ellas, el mayor reproche que merecen determinadas conductas: de una parte, la utilización de menores o de disminuidos psíquicos; de otra, la condición de jefe, administrador o encargado de la organización, y de otra, cuando la conducta fuera de extrema gravedad, que concreta en el párrafo siguiente. Para estos tres supuestos, el Código prevé una pena agravada, que es la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368.

La problemática que suscitaba la redacción del artículo 370 del Código Penal en su texto original quedó resuelta tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003 (básicamente mantenida en la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y no modificada en la posterior reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), puesto que ahora el artículo 370.3º ofrece una definición auténtica de lo que debe entenderse por conductas de extrema gravedad en materia de tráfico de drogas, al especificar como tales los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 del Código Penal.

Por lo que se refiere a la tercera modalidad de la extrema gravedad, es decir, la efectuada simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, en el caso analizado no se aprecia el fingimiento requerido, puesto que los tres acusados prestaban sus nombres y apellidos, así como en su caso sus mercantiles, al negocio de importación de fruta en contenedores procedentes de Sudamérica, sin atisbo alguno de apariencia para ocultar sus verdaderas intenciones criminales, que son inexistentes. Precisamente la característica de transparencia en sus gestiones conlleva que no se les pueda atribuir esta modalidad agravada, como tampoco la simple, del tipo de narcotráfico aplicable según el Ministerio Fiscal.

II.- Delito continuado de falsedad en documento oficial.

En cuanto a esta segunda modalidad delictiva, prevista en el artículo 392, en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1, todos del Código Penal, no puede ser autor responsable del mismo el acusado Oscar puesto que, contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal, no son sus fotografías las que aparecen en el carnet de conducir italiano y en la carta de identidad italiana incautados en su domicilio durante el registro practicado; documentos ambos que figuran a nombre de Luis Pablo, al parecer hermano de dicho acusado. Tales documentos fueron objeto de un informe pericial emitido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM067 , en el que concluyó que los referidos documentos son íntegramente falsos, correspondiente sus fotografías al aludido acusado, lo que no coincide con la realidad, pues no es la misma persona según se aprecia en las fotografías del acusado obrante en autos, extrañando sobremanera que no exista un estudio fisonómico de comparación entre ambas fotos, como suele suceder en casos como el examinado.

Debemos recordar que reiterada jurisprudencia (de la que es exponente la S.T.S. de 3-5-2001) tiene declarado que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita en el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. A estos efectos, resulta irrelevante si fue el acusado u otra persona quien física y materialmente manipuló los documentos falsificados, porque en todo caso hubo de entregar necesariamente sus fotografías para la elaboración falsa de aquéllos, y esto constituye cuanto menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible, aparte que no teniendo los documentos así falsificados más utilidad que el de su uso por el acusado, que en ellos figuraba fotografiado y quien precisamente los tenía en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se les iba a dar ( S.T.S. de 16-9-2004). Datos que no expresan lo ocurrido en el caso analizado, puesto que reiteramos que las fotografías no coinciden con el acusado, aparte de que no se ha acreditado tampoco la utilización de los documentos italianos de elaboración falaz.

Los documentos en cuestión anómalamente elaborados tienen apariencia de legalidad, pero no consta que en algún momento fueran incorporados al tráfico jurídico. Por lo que el delito no ha sido perpetrado.

CUARTO.- Pronunciamiento absolutorio de los acusados.

Inicialmente, debemos recordar que constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (por todas, la S.T.C. nº 70/2010, de 18-10) viene reiterando que la valoración de la prueba y el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución comporta, en el orden penal, la concurrencia de cuatro exigencias de cuya existencia depende el mantenimiento de la verdad interina de inculpabilidad o su decaimiento, basándose en el resultado de la apreciación de la prueba de cargo. Tales exigencias son: a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal y sus circunstancias de ejecución y sobre la intervención que en ellos hayan tenido los imputados, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" sobre hechos negativos; b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, con la excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y la posibilidad de contradicción; c) La prueba de cargo cuya valoración puede ser tenida en cuenta en orden a provocar el decaimiento de la presunción de inocencia puede ser tanto la prueba directa como la indirecta o de indicios, y d) La valoración crítica de toda la prueba practicada es potestad exclusiva del órgano judicial, que la ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

A juicio de este Tribunal, ante la inexistencia de prueba de cargo de suficiente entidad que tenga el efecto de enervar la presunción de inocencia que les favorece y, por ende, ante la carencia de prueba suficiente de cargo que incrimine las conductas de los acusados Gaspar, Luciano y Oscar, ha de procederse a su absolución.

Como se ha explicado en los precedentes apartados, este Tribunal no ha encontrado pruebas suficientes de cargo sobre la intervención de estos tres acusados en el delito tráfico de drogas, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en condiciones de extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional y en el seno de una organización criminal, previsto en los artículos 368, 369.1.5º, 369 bis 1º y 370.3º del Código Penal, que se les venía atribuyendo; ni al tercero de los nombrados, en el delito continuado de falsificación de documento oficial, previsto en el artículo 392.1 y último párrafo, en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1, del Código Penal. Por lo que los tres han de ser absueltos, de los delitos que les venía atribuyendo.

QUINTO.-Costas procesales.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, como preceptúan los artículos 24.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal.

En el presenta caso, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas, al quedar los tres acusados totalmente absueltos, en virtud de lo establecido en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto,