Sentencia Penal 6/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 2/2023 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida. Los hechos probados:

1. En este procedimiento se había celebrado juicio con anterioridad en relación con otros acusados, sentencia actualmente pendiente en este tribunal de recurso de apelación. En ese momento no había sido localizado Guillermo, por lo que fue posteriormente juzgado separadamente y dictada la sentencia que aquí se recurre.

2. En la sentencia recurrida se condena a Guillermo, como responsable en concepto de autor de una tentativa de delito contra la salud pública. Examinando los hechos que se declara probados y que deberían servir de base a esta condena nos encontramos con que la sentencia en el apartado de hechos probados no contiene un juicio histórico de lo sucedido, esto es la afirmación terminante de si los hechos objeto de acusación han existido o no.

3. Lo que contiene el relato de hechos probados es la afirmación de que el acusado Guillermo fue visto en dos vigilancias con otros investigados, en el bar Orly el día 21 de febrero en la localidad de Pobla de Farnals, Valencia, y en la hamburguesería McDonaldŽs en el centro comercial El Manar, en la localidad de Massalfasar al día siguiente. Además, se incluye el contenido íntegro de dos conversaciones que el acusado mantuvo con una de estas personas, investigada en el procedimiento y la visita que le hace a su domicilio en la Pobla de Farnals. Para finalizar el relato se menciona lo que este acusado declaró en el acto del juicio oral, que trató de comprar hachís para su consumo, pero que le estafaron y lo que le dieron no valía nada. También se indica en el relato de hechos el precio del gramo de cocaína, hachís y de marihuana en el mercado ilícito, y las fechas de trámites procesales.

4. Los hechos probados deberían relatar el negocio que estaba llevando a cabo el acusado, y que el tribunal induce de las pruebas que menciona, pruebas que deberían tener su acomodo dentro de los fundamentos en el apartado de la justificación de la prueba, y no en los hechos probados.

5. Para conocer los hechos que el tribunal estima probados tenemos que acudir al primero de los fundamentos jurídicos donde se afirma que intentó adquirir droga, hachís, para facilitarla en todo o en parte a tercero. Pero la sustancia que le suministraron eran de tan baja o nula calidad que le devolvieron el dinero que había pagado, sin que se pueda estimar que era droga.

6. El ministerio fiscal, que le acusaba de haber recibido cocaína, que después de probar devuelve por su mala calidad, se aquietó a este pronunciamiento. No interpuso recurso contra la sentencia, no solicitó que se declarase la nulidad, a fin de que el propio tribunal integrase los hechos de forma correcta. Tampoco para que se declarase la nulidad del juicio, si no compartía los motivos por los que el tribunal desechaba que se hubiese tratado de una transmisión de droga, cuando lo que se discutía sólo era la calidad. Esto nos obliga a redactar los hechos con la determinación de los mismos que consta en los fundamentos de la sentencia recurrida, pero sin hacer ninguna otra modificación en perjuicio del recurrente.

7. Tampoco cabe traer a este pronunciamiento las pruebas realizadas en el juicio oral celebrado en relación con otros acusados, juzgados previamente. La sentencia ha de dictase conforme a las pruebas practicadas en este juicio oral.

SEGUNDO.- El recurso de la defensa

La prueba de los hechos:

8. La defensa, aceptando los encuentros con los vendedores y las conversaciones, pretende que no se probó que la compra de la sustancia fuese para revenderla, y que el acusado trataba de comprar hachís para su propio consumo, aunque fue engañado y lo que le vendieron no era nada.

9. Debemos aceptar con el tribunal de la instancia que el recurrente compró la sustancia para revenderla, con base en la conversación intervenida el día 23 de febrero de 2017, en la que figura que Guillermo dijo que "no le había gustado a nadie de los que tal...". Eso solo se explica porque al menos parte esa sustancia la trasladó a otras personas. Utiliza un lenguaje críptico precisamente para evitar poner en evidencian en una conversación, que podría estar intervenida, que estaba traficando con drogas. Se trata de una precaución mínima. Guillermo no trataba de adquirir droga para su consumo, aunque debemos admitir, porque así nos lo imponen los límites del recurso, que la sustancia que le proporcionaron y que a su vez él transmite a otros era inocua.

Calificación jurídica:

10. La sentencia recurrida sobre la base de que no se ha probado, que lo que adquirió fuese hachís u otra droga, entendió que el delito en su modalidad de facilitar hachís a terceros debía tenerse por intentado. En consecuencia, condena por un delito de tráfico de drogas, hachís, en grado de tentativa.

11. El artículo 16.1 del CP establece que hay tentativa cuando sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

12. Aunque el acusado pretendiese traficar con droga, dado que lo que recibe y a su vez transmite a otros no fue droga, sino una sustancia inocua, no nos encontramos en puridad ante una tentativa, sino en todo caso ante la modalidad de la tentativa que es el delito imposible o la tentativa inidónea.

13. Para establecer si la tentativa inidónea o el delito imposible pueden ser castigados como una forma de tentativa hay que tener en cuenta que el CP de 1973 en el art. 52 recogía como las penas de la tentativa de delito se aplicaban igualmente en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito. Sin embargo, el actual CP no contiene esa previsión y no contempla estos casos.

14. La sentencia del TS de 4 de diciembre de 2008 se refiere a la tentativa inidónea y al delito imposible:

Como modalidad de la tentativa puede considerarse la denominada por los penalistas franceses y los de habla hispana delito imposible, en tanto los alemanes utilizan la expresión de tentativa inidónea , aunque también suele, entre nuestros penalistas, reservar este término a los supuestos de inidoneidad de los medios y el de delito imposible, propiamente dicho, a la falta de objeto (en este sentido, STS de 16 de febrero de 1989 , que apreció delito imposible de aborto, en mujer que se creyó embarazada).

En definitiva, "en la práctica del Derecho penal, no puede terminantemente distinguirse entre tentativa inidónea por falta de medios adecuados de ejecución, de un lado, y delito imposible por inexistencia de objeto o de sujeto pasivo sobre los que recae la acción delictiva (S 30-1-92 EDJ 1992/784 ) de otro" ( STS 1718/93, de 5 de julio ; en STS 116/94, de 26 de enero EDJ 1994/485, indistintamente emplea ambos términos, abarcando las dos posibilidades).

Pero el problema surge a la hora de determinar si la tentativa inidónea puede incluirse en el concepto de tentativa del art. 16, que se refiere a "actos que objetivamente deberían producir como resultado el delito", en cuanto, por definición, por falta de objeto o por ser los medios inapropiados, en el delito imposible no se realizan tales actos...

Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el art. 16 del Código Penal de 1995 (EDL 1995/16398) ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta pero no los de inidoneidad relativa, incluyéndose en aquella -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1999 EDJ 1999/13795 y reitera la 1866/2000, de 5 de diciembre EDJ 2000/49844 -"los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos " (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta".

Por el contrario son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa - aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

15. Insistiendo en la idea de que sólo cabe la tentativa en los casos de idoneidad relativa el Acuerdo no jurisdiccional del TS de 25 de abril de 2012 estableció, en relación con la posibilidad de la tentativa inidónea en el homicidio, inidoneidad del medio (uso de pistolas sin munición) que: el artículo 16 del CP no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente y ex antes son abstracta y racionalmente actos para ocasionado el resultado típico.

16. Tratando de aplicar estos criterios al caso que nos ocupa, hay que partir de que el delito de tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto. Cuando la sustancia suministrada no es droga, no es un producto tóxico, sino una sustancia inocua, nos encontramos ante una conducta que no puede poner en riesgo la salud pública. No existe riesgo alguno del bien jurídico que se trata de proteger. Se trata por tanto de un delito imposible y de actos que de forma absoluta deben considerarse como no son aptos para constituir la conducta típica.

17. Por todo ello debemos estimar la impunidad de los hechos y absolver al recurrente, ya que los hechos realizados no se pueden entender comprendidos en la tentativa del delito de tráfico de drogas, definido en el art. 16 en relación con el art. 368 del CP.