Sentencia Penal 15/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 16/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO. - La sentencia recurrida.

1. En este procedimiento se ha celebrado juicio anteriormente contra Evelio, Leovigildo, Martin, Natividad, Jose Augusto, Felicisimo, Florentino y Simón, existiendo sentencia firme respecto a ellos.

2. Darío no pudo ser citado para ese juicio, al estar en paradero desconocido, por lo que fue decretada su busca y captura y posteriormente declarado en rebeldía el día 10 de octubre de 2018. El día 3 de febrero de 2023 fue detenido y se reanudó la causa contra él, celebrándose juicio el día 8 de mayo de 2023.

3. La sentencia recurrida condena a Darío como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, con las agravantes de pertenencia a una organización delictiva, cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, a las penas de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de veinticuatro millones de euros, así como al pago de una onceava parte de las costas procesales.

4. Los hechos sucintamente expuestos consistieron en que Darío formaba parte de una organización en 2016 que preparaba un transporte de hachís desde Marruecos a España. Así, utilizando la Sociedad Enigma Ocio S.L., tres de los miembros de la organización adquirieron la embarcación de recreo DIRECCION000 registrada en Barcelona, y la trasladaron al puerto de Mazarrón. Darío se encargó de que se llevasen a cabo las labores de acondicionamiento de la embarcación en esa localidad, donde el 27 de junio, día en que llegó el yate, se reunió con los tripulantes.

5. El día 7 de septiembre de 2016 un buque del Servicio Marítimo de la Guardia Civil abordó la embarcación DIRECCION000 en aguas internacionales en el Mediterráneo, transportando 150 fardos de hachís con un peso neto de 3.650,44 kilogramos, tripulada por personas ya condenadas en esta causa.

6. Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la defensa de Darío, por los motivos expuestos en el antecedente de hecho. Para una más ordenada exposición empezaremos analizando los motivos de recurso que la defensa alega como causas de nulidad.

SEGUNDO.- Primer motivo de nulidad alegado por el recurrente:

7. Vulneración del derecho de defensa al no haberse dado a esta parte el tiempo necesario para preparar la misma: Alega el recurrente que trató de personarse el 13 de abril de 2023, pero que el tribunal rechazó la personación hasta que aportase la concesión de venia del anterior letrado. El 19 de abril de 2023 aportó esa parte la concesión de venia, pero hasta el 27 de abril de 2023 no fue tenido por parte y el 28 de abril de 2023 fue cuando se le facilitó el acceso al procedimiento a través del "cloud". El 24 de abril de 2023 esa parte ya solicitó del tribunal la suspensión del juicio oral, para disponer del tiempo necesario para preparar las sesiones, lo que el tribunal rechazó en providencia de 24 de abril. Al inicio de la vista trató de reproducir la petición de suspensión pero no se le permitió exponerla. Aunque el cambio de letrado no se contemple como causa de suspensión en el art. 746 LECrim., sigue alegando el recurrente, el art. 24 de la C.E. garantiza el derecho de defensa por lo que el juicio debe suspenderse siempre que las necesidades del derecho de defensa lo exijan, máxime en este caso en que no se causaba perjuicio a terceros, pues Darío era el único acusado.

8. La sentencia recurrida se refiere a este motivo en el primero de los fundamentos en el que recoge como:

Darío estuvo representado por el Procurador D. Rafael Ángel Palma Crespo y defendido por la Letrado Dña. Noelia del Carmen Pérez Rodríguez, que evacuó el trámite de conclusiones provisionales - art. 652 en relación al art. 650 de la LECrim .- el 29 de mayo de 2018. Acordada su busca y captura por auto de 9 de octubre de 2018 al no poder citársele a juicio, es habido el 3 de febrero de 2023 y designa a la Procuradora D.ª. Sonia Jiménez San Millán y al Letrado D. Jaime Gonzalo Sanmillán el día 9 siguiente, quien solicita el oportuno acceso al Cloud el 20 de febrero de 2023 y presentó el día 31 de marzo de 2023 escrito acotando la prueba en su día propuesta, una vez que lo había hecho el Ministerio Fiscal. Es el 14 de abril de 2023 cuando comparece en el Rollo la Procuradora Dña. Andrea de Dorremochea Guiot bajo la dirección del Letrado D. Juan Gonzalo Ospina Serrano, acompañando solicitud de venia al anterior Letrado del día 13. Por providencia del 17 de abril se deniega la personación hasta la obtención de la venia, que se aporta el día 21 de abril de 2023, ello ya dictada providencia del día 18, señalando el juicio oral para el 8 de mayo. Por providencia de 24 de abril se tiene por designados a la Procuradora y al Letrado, facilitando los datos necesarios para acceso a Cloud el 26 de abril, y es por Diligencia del 27 de abril cuando se da acceso y, al tiempo, se entrega al Letrado copia de los escritos de conclusiones del Ministerio Fiscal y de la defensa, así como los escritos acotando la prueba en relación al procesado ahora enjuiciado por parte del Ministerio Fiscal y de la segunda de las defensas. Si bien parece que en el Cloud no figuran las actuaciones procesales del Rollo de Sala, si están todas las sumariales, cuya copia en su día se dio a la representación del procesado que se instruyó y formuló conclusiones provisionales. El no haber tenido acceso al auto de apertura de juicio oral de fecha 26 de febrero de 2018, ni a los escritos de conclusiones de los otros procesados, en nada afecta al derecho de defensa. El Letrado que en la actualidad ejerce la defensa -recordemos que es el tercero en el presente procedimiento- ha tenido acceso a todas las actuaciones sumariales, así como a los correspondientes a la llamada fase intermedia que afectan a su patrocinado, y ello ha permitido ejercer una efectiva defensa, tal y como se constata por los escritos presentados y en el plenario. El constante cambio de representación y defensa -dos veces en el tiempo que media desde su detención el 3 de febrero de 2023 hasta el plenario el 8 de mayo de 2023- no puede conducir a suspensión de un juicio, cuya celebración quedaría a la voluntad del procesado.

9. De estos datos hay que destacar que desde que se reanudó la causa contra Darío el 3 de febrero de 2023 este acusado cambió dos veces de letrado y procurador. Cuando el letrado recurrente aporta la cesión de la venia ya se encontraba señalada la vista oral para el día 8 de mayo de 2023, de modo que en ese momento ya sabía la proximidad de la fecha de celebración del juicio. Lo que en definitiva plantea el letrado recurrente es que desde el 28 de abril de 2023 hasta el día de celebración del juicio oral el 8 de mayo no dispuso de tiempo suficiente para preparar las sesiones. No se puede establecer con exactitud el tiempo necesario para que un letrado pueda preparar una vista oral, pero lo que resulta claro es que en este caso el tiempo del que el nuevo letrado dispuso vino determinado por la voluntad del acusado de cambiar sucesivamente de letrado. Alega el recurrente la extensión del procedimiento, 10 tomos, y el elevado número de acusados, pero lo cierto es que, sobre los demás acusados, que habían sido enjuiciados, ya había recaído sentencia firme, lo que significa que sobre determinadas cuestiones ya se habían producido pronunciamientos definitivos. En estas circunstancias no parece que el tiempo del que dispuso la nueva defensa haya resultado insuficiente; recordemos que Darío se encontraba, y continúa en la actualidad, en situación de prisión provisional, tras su rebeldía, lo que obligaba a la mayor celeridad en la celebración de la vista oral.

10. La suspensión de un juicio pocos días antes origina indudables perjuicios, aunque se trate de un solo acusado, máxime cuando como en este caso se trata de una causa con preso, porque obliga a reajustar la agenda de señalamientos del tribunal, sin tiempo para ocupar esa fecha con otro juicio oral. El letrado solicitaba que se le retrasase 15 días, pero eso solo hubiese sido posible si se tratase del único juicio pendiente en el tribunal, lo que no es así. Para trasladar un juicio es necesario coordinarse con otras secciones para la disponibilidad de salas, debe hacerse compatible este señalamiento con el resto de los que se encuentran pendientes ante el tribunal, algunos de larga duración. En definitiva, se produce una alteración que redunda en perjuicio de otras causas pendientes. De modo que no puede aceptarse que la suspensión no origine perjuicios a terceros aunque no existan otros acusados.

11. El art. 553.4 de la LOPJ nos ofrece una pauta sobre el tiempo necesario para preparar una vista cuando contempla la posibilidad de corregir disciplinariamente por su actuación ante los tribunales a los abogados y procuradores " cuando renuncien injustificadamente a la defensa o representación que ejerzan en un proceso, dentro de los siete días anteriores a la celebración del juicio o vistas señaladas". El fundamento de este precepto se encuentra en que ya no sería posible la sustitución del letrado sin que ello implicase la suspensión de la celebración del juicio. En este caso nos encontramos con más de siete días, con lo que, salvo especiales circunstancias, nada debería impedir la correcta preparación del juicio.

12. El recurrente invoca la S. del TS nº 292/2016, de 7 de abril, para justificar su petición de suspensión, sin embargo lo que se desprende de esa sentencia es que solo excepcionalmente podrá acordarse la suspensión por un cambio de letrado extemporáneo "Los Artículos 745 , 746 y 801 de la LECriminal que determinan los supuestos en que el Tribunal "podrá" suspender el juicio oral no incluyen como causa de suspensión la solicitud de cambio de Letrado, bien al comienzo bien durante las sesiones del juicio. Una interpretación conforme a la Constitución de los referidos preceptos permite, sin embargo, acoger dicha causa de suspensión cuando el tribunal aprecie que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de Letrado en tan tardío e inoportuno momento procesal, pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del procesado, y los derechos de las partes del enjuiciamiento a su celebración en plazo razonable. Para acordar la suspensión que se insta debe contar el Tribunal, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. No se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada "pérdida de confianza", que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de Letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones. De otro modo, hay constancia de que el acusado pudo actuar su derecho de defensa, a través de otra designación con anterioridad. La inferencia lógica es que nos encontramos ante una maniobra puramente dilatoria, una solicitud formulada con manifiesto abuso de derecho, un fraude procesal que los Tribunales están obligados a rechazar conforme a lo ordenado por el art. 11.1 de la L.O.P.J . ( Sentencias de 18 noviembre 1.991 , 14 de mayo de 1.992 , 2 de diciembre de 1.993 y 20 de enero de 1.995 , que califican de "extemporánea" la renuncia al Letrado "a última hora").

13. En este caso se trata del tercer abogado designado para la defensa -o el cuarto teniendo en cuenta que inicialmente estuvo defendido por el letrado Sr. Nabil el Mrkassi Barnosi y posteriormente por la Sra. Peral Sánchez-. El anterior letrado había sido designado dos meses antes, sin que se apunte siquiera la más mínima razón que nos permita desechar que se trate de una maniobra puramente dilatoria. Así las cosas hay que aceptar que el rechazo a la suspensión de la vista oral del tribunal de instancia fue razonable para evitar una dilación injustificada.

14. El art. 746 LECrim acaba de ser reformado por el RDL 5/2023 de 28 de junio de 2023, que entró en vigor el 29.07.2023, pero ni la versión anterior ni la actual contemplan este motivo de suspensión, y no habiendo podido establecerse que el derecho de defensa se hubiese visto mermado por el rechazo del tribunal a la suspensión del juicio oral este motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO. - Segundo motivo de nulidad alegado por el recurrente:

15. Vulneración del derecho de defensa al no haber tenido acceso esa parte a documentos esenciales para preparar la misma: en el cloud solo tuvo acceso a las actuaciones sumariales, que terminan con el auto de conclusión del sumario, se le facilitaron copias de otros documentos de la fase intermedia, pero no del auto de apertura del juicio oral. Al inicio de la vista oral se alegó así, pero el tribunal afirmó que no haber tenido acceso al auto de apertura del juicio oral no afectaba al derecho de defensa. Esto no puede admitirse por la relevancia de esa resolución, que delimita el marco fáctico dentro del cual han de moverse las acusaciones y ha de desarrollarse el juicio oral. Se han infringido las obligaciones de información que establece la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales. Además, sigue alegando el recurrente, tampoco ha tenido acceso a los audios de las conversaciones telefónicas, conversaciones que se han estimado la principal prueba de cargo.

16. En el procedimiento sumario, en el que el juez de instrucción ya ha dictado auto de procesamiento y auto de conclusión, el tribunal encargado del enjuiciamiento debe resolver la petición de confirmación o revocación del auto de conclusión, y si se acordase la confirmación sobre la apertura del juicio oral o el sobreseimiento, art. 632 LECrim. En el auto que acuerda la apertura del juicio oral además se dispone el traslado a las acusaciones para formular su escrito de calificación provisional.

17. Cuando como en este caso no se ha planteado una solicitud de sobreseimiento, la apertura del juicio oral viene determinada por la solicitud del Ministerio Fiscal en relación a las personas y los hechos objeto del auto de procesamiento. De modo que no resulta fácil establecer la medida en que no disponer de ese auto pudo causar indefensión a la defensa. Pero lo que es más importante no podemos aceptar que desde la posición de la defensa se pretenda que desconoce esa resolución, porque el tribunal haya omitido sus obligaciones de información.

18. El auto de apertura del juicio oral, acontecimiento 127, se dictó el 26 de febrero de 2018 y fue notificado a las partes, entre ellas al procurador Sr. Palma Crespo, personado en nombre de Darío, acontecimiento 50. De modo que la defensa del hoy recurrente conoció esa resolución, al igual que todas las que se dictaron en la fase intermedia. Es cierto que Darío después ha designado a otros dos letrados sucesivamente, pero las actuaciones que se han seguido con su representación de entonces son válidas y no resulta necesaria su reiteración. La Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales ha sido traspuesta a nuestro sistema procesal mediante la Ley 41/2015 y la LO 13/2015. Ni la Directiva, ni las disposiciones de la LECrim que la implementaron establecen que por un cambio de letrado el tribunal deba reiterar todas las notificaciones. De modo que la carga de facilitar al nuevo letrado la totalidad de la documentación de la que se le había dado traslado corresponde a la representación procesal y técnica anterior, no al tribunal que ya había seguido ese trámite facilitando toda la información a su representación y defensa legalmente constituidos.

19. En cualquier caso, el tribunal trató de colaborar con el letrado y facilitarle cuando lo solicitó la documentación relevante de la fase intermedia, aunque se haya omitido el auto de apertura del juicio oral.

20. También alega el recurrente que no dispuso de los audios de las conversaciones intervenidas, porque no están en el "cloud". Nos encontramos ante los primeros procedimientos que fueron digitalizados en 2017, lo que explica que se haya producido alguna disfunción, como no incluir archivos de audio en la nube. Pero en ese momento coexistía la copia digital con el procedimiento en papel, y así ocurrió en este caso, documentado no solo en la nube sino íntegramente también en papel en la secretaría del tribunal. Aunque esas conversaciones en audio no se hayan archivado en la nube las grabaciones existen incorporadas en el sumario en papel y han estado siempre a disposición de las partes. Por eso fue posible su audición en el anterior juicio, que se celebró en 2018, y también se han podido volver a oír en este.

21. En el acontecimiento 121 figura el escrito de la representación de entonces de Darío dándose por instruido el 30 de enero de 2018. Es más, esa representación solicitó en escrito de 8 de octubre 2018, acontecimiento 692, que se le facilitase copia de todas las conversaciones, y en providencia de 10 de octubre así se acuerda, al menos en lo que fuese posible antes del señalamiento dada su extensión.

22. De modo que no existieron en este procedimiento diligencias que se hayan ocultado por el tribunal a la representación ahora recurrente, todo lo contrario, y si ésta no ha dispuesto de alguna información o documentación del procedimiento solo puede ser imputable a los anteriores representantes de la parte.

23. El motivo se desestima.

CUARTO.- Tercer motivo de nulidad alegado por el recurrente:

24. Vulneración del derecho de defensa al haber interrumpido el presidente de la sala al letrado defensor mientas formulaba su informe oral: El presidente interrumpió al letrado para decirle que se estaba metiendo con la Sección y que un cambio de letrado no significa que haya que retrotraer las actuaciones y volver a notificar todo al nuevo abogado. Cuando el letrado reanudó su informe indicando que la interrupción acaecida era un nuevo motivo de nulidad, el presidente le dijo que ya estaba bien y que siguiese.

25. Las funciones del presidente del tribunal se encuentran en los artículos 190 y ss. de la LOPJ. Al presidente corresponde en primer lugar mantener el orden en la sala, también amonestar a los que perturbaren la vista de algún proceso o falten al respeto y consideración debidas a los jueces, tribunales, ministerio fiscal, abogados, procuradores, letrados de la administración de justicia, médicos forenses o resto del personal al servicio de la administración de justicia. Por otro lado, el art. 553.2 de la LOPJ establece la posibilidad de corregir disciplinariamente a los abogados y procuradores cuando llamados al orden en las alegaciones orales no obedecieren reiteradamente al que presida el acto.

26. De estos preceptos se desprende que el presidente de un tribunal dentro de sus funciones como director de los debates puede incluso llamar al orden a un letrado que se encuentra en el uso de la palabra. Esta facultad debe ejercerse con prudencia y mesura, porque implica una ruptura del hilo argumental que desarrolla el abogado, pero solo puede llegar a afectar al derecho de defensa cuando injustificadamente no se permita a la parte continuar su argumentación.

27. En este caso el presidente entendió que el informe del letrado, quejándose reiteradamente de la falta de información proporcionada por el tribunal, implicaba ya una falta de respeto a toda la sección, por lo que le interrumpió para recordarle como esto era debido a los reiterados cambios de abogado y que toda la información había sido facilitada al anterior letrado, que tenía la carga de habérsela facilitado. Después de esta interrupción, cuando el letrado indica que se acababa de producir otro motivo de nulidad, el presidente le insiste en que siga con su informe.

28. Ni la primera interrupción, ni la segunda pueden considerarse como totalmente injustificadas, pero lo que es más importante no se impidió al letrado continuar en el uso de la palabra hasta concluir su informe, por lo que no se puede estimar que el derecho de defensa se haya podido ver mermado, ni afectado en modo alguno.

29. El motivo se desestima.

QUINTO.- Principio acusatorio.

30. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva con menoscabo del principio acusatorio, dado que el Ministerio Fiscal acusó por hechos nuevos en sus conclusiones definitivas y la Sala condenó también por hechos nuevos en sentencia. El recurrente alega que:

a) En el auto de procesamiento se imputaron a Darío dos hechos delictivos: aportar el capital para sufragar los gastos del DIRECCION000 y realizar labores de contravigilancia.

b) En el escrito de calificación provisional el Ministerio Fiscal sólo le acusó de aportar capital para sufragar los gastos de restauración del DIRECCION000.

c) En las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal le imputa nuevos hechos: (i)financiar la operación de transporte de la sustancia ilícita (que no sufragar la reparación del DIRECCION000); (ii) estar en contacto permanente con Evelio; (iii) estar al tanto de todas las vicisitudes en torno a la estadía del DIRECCION000 en el varadero del puerto de Mazarrón debido a la necesidad de su reparación; (iv) contactar con Simón para que revisara la mecánica del barco; (v) contactar con personas en Marruecos para que alquilaran el barco para realizar transportes alternativos; (vi) desplazarse en compañía de Evelio con el vehículo Volkswagen Golf.

d) En la Sentencia recurrida el tribunal le atribuye las siguientes conductas, muchas de ellas radicalmente novedosas: (i) realizar labores de contravigilancia; (ii) encargar a Simón revisar la mecánica del yate; (iii) proponer a Simón ser piloto del yate; (iv) mantener contacto constante con Evelio en relación con los avances de la reparación y con el equipamiento de la reparación; (v) buscar tripulación; (vi) ofertar a conocidos traficantes la posibilidad de alquilar el yate para cargar hachís; (vii) llevar en ocasiones a Evelio en los desplazamientos que realiza en su Volkswagen Golf.

31. Sigue alegando el recurrente que todo ello constituye una superación de los límites del principio acusatorio. Aunque el título de imputación sea el mismo se le ha causado indefensión al introducir conductas heterogéneas y hechos radicalmente nuevos. Sigue alegando el recurrente que nada tiene que ver realizar labores de contravigilancia con haber sufragado la reparación del DIRECCION000. Nada tiene que ver encargar a Simón revisar la mecánica del yate con haber sufragado la reparación del DIRECCION000. Nada tiene que ver proponer a Simón ser piloto del yate con haber sufragado la reparación del DIRECCION000. Nada tiene que ver mantener contacto constante con Evelio en relación con los avances de la reparación y con el equipamiento de la reparación con haber sufragado la reparación del DIRECCION000. Nada tiene que ver buscar tripulación con haber sufragado la reparación del DIRECCION000. Nada tiene que ver ofertar a conocidos traficantes la posibilidad de alquilar el yate para cargar hachís con haber sufragado la reparación del DIRECCION000. Y, por último, nada tiene que ver llevar en ocasiones a Evelio en los desplazamientos que realiza en su Volkswagen Gold con haber sufragado la reparación del DIRECCION000. En definitiva, nada tiene que ver ninguno de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada y por los que se ha terminado condenando a Darío con el hecho por el que este inicialmente venía acusado. Por todo ello el recurrente concluye solicitando la absolución de su representado.

32. El respeto del principio acusatorio impone que entre la acusación y el fallo del Tribunal exista identidad del hecho punible y homogeneidad de los delitos objeto de acusación y condena. También previamente que se respete el contenido factico y subjetivo del procedimiento, que en el procedimiento ordinario se determina en el auto de procesamiento, y en el procedimiento abreviado en el auto que acuerda la acomodación del procedimiento a los trámites del abreviado.

33. La S. del TS nº 153/2021, de 19 de febrero, invocando a su vez otras anteriores (S del TS nº 133/2018, de 20 de marzo) señala como:

"El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo, del sumario ordinario, no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim ., conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario...

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción ( art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado"...

34. Continúa indicando la mencionada resolución como una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de procesamiento no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, pues las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios, no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por las acusaciones

35. A su vez y en relación a la vinculación entre el escrito de acusación y la sentencia del tribunal de enjuiciamiento, la S del TS nº 700/2021, de 16 de septiembre recoge como: " según reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo , con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero , "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 (EDJ 2004/6045 ), 183/2005 de 4.7 ). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 (EDJ 2001/2675)).En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero (EDJ 2009/14490 ), y 143/2009, de 15 de junio (EDJ 2009/150232), precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)"

36. Para entrar a examinar si en este caso se ha producida la quiebra del principio acusatorio hay que partir de que el tipo penal objeto de acusación ha permanecido inalterable, siempre se ha tratado de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, con las agravantes de pertenencia a una organización delictiva, cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, y no se han impuesto penas superiores a las solicitadas por el Ministerio Fiscal.

37. Lo que cuestiona el recurrente es la base fáctica. Pero tampoco sobre los hechos se observan modificaciones que quiebren el principio acusatorio. A Darío se le acusa de formar parte de una organización criminal dedicada a la introducción en España de grandes cantidades de hachís procedente del norte de África por barco, y su participación en la organización se centra en financiar el acondicionamiento del DIRECCION000 para llevar a cabo el transporte del hachís. Barco que después será abordado por la Guardia Civil el 7 de septiembre de 2016 transportando en aguas internacionales del Mediterráneo más de tres toneladas y media de hachís.

38. Esta imputación fáctica se ha mantenido inalterable. En el auto de procesamiento se dice que Darío financió la operación, y esto se afirma porque fue quien con Saavedra se encargó de aportar el capital necesario para los gastos de restauración del barco, lo que es efectivamente una forma de financiar la operación, por eso concuerda con lo que después se dirá en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal. El auto de procesamiento indica también que Darío realizó labores de contravigilancia, lo que se basa en su presencia en el muelle de Mazagón cuando llega el barco DIRECCION000 para ser reparado el día 27 de junio de 2016, y resulta relevante para situarlo en la reunión que mantuvieron varios acusados y para evidenciar que era consciente del carácter clandestino de la negociación.

39. En el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal además de la financiación se indica que el golf propiedad de Darío se utilizó para acudir a las reuniones preparatorias de la operación. De nuevo nos encontramos un dato relevante para situarlo en las reuniones, pero que no es un hecho nuevo.

40. En el escrito de calificación definitiva el Ministerio Fiscal hace referencia a los contactos que Darío tiene con otros acusados cuando el barco se lleva a reparar a Mazagón, tampoco aquí se trata de otros hechos delictivos nuevos, sino de los indicios que sirven para situar a este acusado como miembro de la organización. Se trata de su participación en reuniones de preparación de la operación.

41. Ello es lo que ocurre también en la sentencia recurrida, al incluir como hechos probados aquellos hechos que le permiten concluir la integración en la organización, y que fueron objeto de prueba en el juicio. Se trata de especificar los indicios que permitieron al tribunal concluir estimando probada la participación de este acusado en la organización.

42. Así se menciona que Darío llevó a cabo contravigilancias, lo que sirve para situarlo en el puerto de Mazagón, en actitud vigilante, cuando el DIRECCION000 está llegando y van a tener una reunión. De modo que no es un hecho delictivo nuevo, sino que se trata de un hecho secundario, pero que va a permitir situar al recurrente consciente de lo clandestino en un encuentro con otros acusados, donde se está planificando la operación, y que, al igual que sus contactos con otros acusados, que se especifican, va a permitir establecer su integración en la organización. Son relevantes los contactos con Evelio, administrador de la compañía propietaria del DIRECCION000, sobre las reparaciones del barco y los equipamientos y tienen toda la relación con su función de hacer frente a los gastos de la reparación. El que además tenga conversaciones sobre alquilar el barco para buscar fuentes de financiación también está directamente relacionado con la función que se le atribuye dentro de la organización, y los comentarios para buscar pilotos o tripulantes son indiciarios de su implicación en la organización.

43. Por todo ello debemos compartir las consideraciones de la sentencia recurrida cuando desecha la indefensión del acusado, ya que en todos los casos se trataba de datos que figuraban en la instrucción y que el hoy recurrente conocía o podía conocer, accesorios a los hechos delictivos que se le imputaban o indiciarios de su participación. Prueba indiciaria que no resulta novedosa, porque figuraba en la instrucción.

44. Una vez que hemos desechado que en este procedimiento se hubiese producido quiebra del principio acusatoria procede examinar la prueba de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. La sentencia se refiere a la prueba de los hechos en los fundamentos segundo y tercero. Entre estas pruebas podemos destacar:

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM001, NUM002 y NUM003 declararon como testigos en el juicio oral, manifestando como por la información obtenida de las conversaciones telefónicas sabían que el DIRECCION000 se dirigía para ser acondicionado al puerto de Mazarrón, por lo que establecieron un servicio de vigilancia. Relatan como el día 27 de junio de 2016 Darío es visto sobre las 8:59 en el paseo marítimo, en labores de contravigilancia. Minutos después entra en el puerto el DIRECCION000 y desde el cantil del puerto Evelio hace señales a los tripulantes del barco. Una vez el buque en puerto Evelio acompañado de uno de los tripulantes, Justino, se reunió con Darío en un bar del paseo marítimo. A las 10:30 los tres salen y se introducen en un locutorio. Sobre las 11:30 los funcionarios detectan el turismo Volkswagen Golf ....-TZH conducido por Darío y ocupado por Evelio. (La vigilancia fue documentada fotográficamente, obrando a los folios 59 a 61 de la Pieza Separada).

El día 18 de julio de 2016, a las 13:48 h., Darío encarga a Simón, mecánico naval, que revise el motor del barco, según declara este testigo en el juicio oral. Existen conversaciones telefónicas en las que Darío habla con Evelio del dinero que le está costando la reparación, especificadas en la sentencia recurrida. También de cómo van las reparaciones hasta que el 24 de agosto ya dicen que ya está todo a punto.

45. La presencia de Darío en Mazarrón deambulando por el puerto, observando si puede haber vigilancia, y su reunión con otros acusados, ya enjuiciados, en el momento de la llegada del DIRECCION000 y el contenido de las numerosas conversaciones que después mantiene sobre las reparaciones del barco y su importe permiten estimar acreditado que era un miembro de la organización, estaba al corriente del transporte proyectado, y que su participación era la de financiar los gastos de reparación y acondicionamiento del barco. Además, la existencia de otras conversaciones también especificadas en la sentencia recurrida en las que habla de alquilar un coche grande, si alguien fuerte de Marruecos, quiere cargar y de que le hace falta dinero para terminar como 5 o 6 mil euros y que puede alquilar eso, vienen a corroborar que está buscando más fondos para la operación que proyectan, que no fue otra que la que finalmente se descubre con la aprehensión del DIRECCION000 con su importante carga de hachís. Evelio es precisamente el administrador de Enigma Ocio S.L., sociedad utilizada para adquirir el DIRECCION000. Las conversaciones y las reuniones solo se explican porque se trata de personas que participan en la operación que se está desarrollando. Existen incluso conversaciones Darío con Simón los días 9 y 13 de septiembre de 2016 (su transcripción figura a los folios 556 y 557 de la Pieza Separada) lo que pone de manifiesto como está siguiendo el operativo hasta el final.

46. Todo ello nos lleva a confirmar las conclusiones probatorias de la sentencia recurrida, y a ratificar en su integridad los hechos declarados probados.

SEXTO.- Autoría. Complicidad.

47. El recurrente que no discute la calificación jurídica, más allá de cuestionar los hechos, sin embargo, estima que se ha producido infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 28 y 29 CP, al haberse condenado a Darío a título de autor cuando, en todo caso, sería cómplice. La sentencia recurrida para el recurrente solo esboza su papel que debe considerarse como mero auxiliar de segundo orden, fácilmente reemplazable.

48. Sobre la autoría la jurisprudencia ha venido señalando como el art. 368 CP. establece un concepto extensivo y especial de autor que excluye la forma de participación más atenuada prevista en el art. 29 CP. Este concepto extensivo de autor da poco margen a la subsunción de formas accesorias de participación, sólo excepcionalmente admitidas por el TS ante conductas colaterales o marginales, de favorecimiento al favorecedor.

49. En este caso nos encontramos ante una persona que tiene un gran protagonismo en el acondicionamiento del buque, instrumento esencial y muy valioso para realizar el transporte, y que además se mantiene en el desarrollo de la operación desde la seguridad que le da evitar el contacto material con la sustancia estupefaciente. Participa en la organización de la operación desde su inicio hasta su conclusión, está presente en las reuniones y tiene conversaciones con otros acusados, aunque a raíz de descubrir un mecanismo de seguimiento en su vehículo adopta mayores medidas de seguridad en sus conversaciones.

50. Por todo ello su intervención no puede merecer otra calificación que la de autor. Lejos de ser una intervención auxiliar es de primer orden. Debe ser responsable en concepto de autor del art. 28 del CP. por haber realizado la conducta típica.

51. El motivo de recurso se desestima.

QUINTO.- Las costas del recurso.-

52. El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

53. La jurisprudencia, S del TS 286/2019 de 30 de mayo, señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim , y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".

54. Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo claro al ministerio fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

55. No existiendo temeridad, ni mala fe en el recurso presentado por la defensa las costas se declaran de oficio.