Sentencia Penal 22/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 4/2022 de 13 de diciembre del 2023

Se declara probado por conformidad de las partes que:

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El acusado Jose Francisco a comienzos del año 2006 tuvo conocimiento de la posibilidad de llevar a cabo un proyecto empresarial en común consistente en una promoción inmobiliaria en Gdansk, Polonia, en el lugar conocido como " DIRECCION001", integrado por un conjunto de parcelas urbanas cuya relación se precisará infra, para lo cual adquirió a principios del referido año 2006 la totalidad de las participaciones de la sociedad de nacionalidad polaca IBERDEVELOPMENT S.P. Z.O.O (IBERDEVELOPMENT), El acusado Jose Francisco ofrece a LABARO GRUPO INMOBILIARIO, SA por medio de su entonces Presidente Luis Pablo la posibilidad de participar en el negocio, procediendo LABARO GRUPO INMOBILIARIO, S.A. con fecha 12 de junio de 2006 a comprar a D. Jose Francisco 250 participaciones de IBERDEVELOPMENT representativas del 50% del capital por el precio de 3.750.000 €. LABARO GRUPO INMOBILIARIO, S.A. fue declarada en concurso de acreedores el 14 de abril de 2008 mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid, procediéndose por dicha sociedad concursada con fecha 29 de julio de 2009 LABARO a aportar FORTALIA INVESTMENT GROUP, SL, querellante en esta causa las 250 participaciones de IBERDEVELOPMENT como aportación no dineraria en ampliación de capital. Se trata, por tanto, de una entidad mercantil con dos socios con una participación idéntica, del 50 por ciento cada uno de ellos, en el capital social. El objeto de la sociedad es la construcción y promoción inmobiliaria. El acusado don Jose Francisco fue administrador de IBERDEVELOPMENT desde 2006 hasta 2016.

En cumplimiento del plan ideado, el 6 de julio de 2006 IBERDEVELOPMENT se dispuso a adquirir los derechos reales sobre las fincas objeto de futura urbanización, para lo cual adquieren las 6001 acciones de la entidad POLISH PRIVATE EQUITY FUND I y las 5992 participaciones de POLISH PRIVATE EQUITY FUND II, que ambas compañías tenían respecto de la entidad FOB INVEST S.P. Z.O.O. (FOB INVEST). Esta última resultaba ser la usufructuaria perpetua de las parcelas de terreno en Gdansk con una superficie de 54.770 metros cuadrados sobre la que se proyectaba la urbanización. El administrador de dicha entidad, en tanto que presidente del consejo de administración, era el acusado Jose Francisco, que en tal concepto intervino en la escritura de fusión de ambas entidades. La fusión consistió en la transmisión de todos los activos de FOB INVEST a IBERDEVELOPMENT. En ejecución del plan de formalización de la titularidad de los derechos reales indicados, en fecha 31 de octubre de 2006 se otorgó escritura pública de fusión entre FOB INVEST e IBERDEVELOPMENT, que fue aprobado y registrado en el Juzgado del Registro Mercantil polaco aprobando inscripción fusión. Dicho plan de fusión fue modificado posteriormente el 13 de agosto de 2007, sin afectar a lo esencial del acuerdo, en virtud del cual se produjo la transmisión de todos los activos de FOB INVEST a los de IBERDEVELOPMENT.

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Los acusados Jose Francisco, actuando en nombre de IBERVEVELOPEMENT, y Carlos Jesús, arquitecto de profesión, en nombre de la sociedad EA3; puestos de común acuerdo y al objeto de obtener un beneficio ilícito en perjuicio de la entidad IBERDEVELOPEMENT y de los acreedores de esta última, idearon un plan consistente en elaborar documentos mendaces, al objeto de aparentar documentalmente la existencia de una relación contractual entre ambas entidades mercantiles, consistente en determinados trabajos de planificación y de urbanización de las fincas sitas en una zona conocida como " DIRECCION001", que se correspondían con las parcelas de terreno sitas en Gdansk con números NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, con una superficie total de 54.770 metros cuadrados y de naturaleza urbanizable.

Debe significarse que entre ambas partes existió una preliminar, aunque limitada relación contractual con el mismo objeto, que dio lugar a ciertas actuaciones profesionales de Carlos Jesús y que se concretaron en un documento denominado "Hoja de encargo para la realización de trabajos técnicos para la construcción de viviendas y garajes, en Gdansk". Dicho documento lleva fecha 23 de julio de 2007 con un importe honorario de 65.0000 euros. El remitente es Jose Enrique, en nombre del grupo LABARO. El contrato está firmado el 1 de julio de 2007 por Carlos Jesús en nombre de la entidad que representa y con el sello de ésta. En este documento aparece como EA3 TECNICOS ASOCIADOS SL.

Una vez elaborados tales documentos mercantiles que seguidamente se describirán, fueron presentados por Carlos Jesús a través de sus representantes legales ante el Tribunal competente de Gdansk, Sección IX económica, como anexos a la demanda de reclamación de 2.450.000,00 euros, cantidad, que decía corresponderse con los inexistentes trabajos efectivamente elaborados, que ascendían a 2.190.000, 00 euros, más los intereses. El procedimiento número IX GNc 570/16 fue iniciado mediante demanda presentada el 29 de junio de 2016 y concluyó mediante sentencia de fecha de 10 de abril de 2017, por la que se desestimó la demanda por haber prescrito la acción ejercitada. Ha de tenerse en consideración que el acusado Jose Francisco, como parte de la trama ilícita, ordenó una transferencia el 13 de junio de 2016 del Banco Zachoni WBK del grupo Santander a EA3, por importe de100.000, 00 pln., que se correspondía con las costas procesales que el beneficiario de la transferencia había de satisfacer para ejercer la demanda de reclamación de cantidad contra IBERDEVELOPMENT.

Los documentos elaborados ad hoc en fecha muy posterior a la que figura en los mismos, y a los fines ilícitos indicados, y que fueron presentados junto con la demanda con el propósito de crear una falsa apariencia de veracidad y provocar el error en el jugador, fueron los siguientes:

A) Contrato de 6 de julio de 2006 entre Jose Francisco, que interviene en representación de FOB INVEST y Carlos Jesús. Se menciona en él que los honorarios por las obras ascienden a 2.190.000 euros. El contrato lo firman los acusados Jose Francisco y Carlos Jesús, con los sellos de sus respectivas entidades mercantiles. Cabe destacarse que en dicho documento inveraz aparece el sello de la entidad EA3 TECNICOS ASOCIADOS SLP; apareciendo, por tanto, como una sociedad profesional, pese a que tal figura societaria se incorporara al Derecho español tras la promulgación de la Duodécima Directiva (la 89/667, sustituida por la 2009/202/CE). Debe mencionarse el Art. 12 de la RDLeg. 1/2010 de 2 de Julio. Debe igualmente significarse que la adaptación de la sociedad original a la sociedad profesional se produjo en virtud de elevación a públicos de los acuerdos de dicha sociedad, en escritura de abril de 2008 de elevación a público del acuerdo de modificar la sociedad a SLP, que se inscribió el 14 de mayo de 2008 en el Registro Mercantil. Debe hacerse notar igualmente que ni el supuesto contrato se registró en ninguna de las indicadas sociedades, como causa jurídica subyacente, ni se contabilizó la cantidad mencionada en ninguna de las contabilidades de una y otra sociedades; no apareciendo, por tanto, en las cuentas de pérdidas y ganancias presentadas en el Registro Mercantil.

B) Factura número NUM019, de fecha 16 de abril de 2012, emitida por EA3 a cargo IBERDEVELOPMENT, por un importe de 2.190.000,00. El objeto de dicha factura es el siguiente: "Honorarios pendientes por el contrato de prestación de servicios de fecha 06/07/2006 para la obtención de inversor y desarrollo documental de documentación técnica".

Junto con los anteriores documentos por entero falaces se presentaron otros, incluidas tres facturas con el mismo emisor -aunque no aparezca en ellas como SLP, sino como SL-y destinadas a FOB INVEST, entidad representada por Jose Francisco, cada uno de ellas por importe de 65.000 euros, de fechas 2 de julio de 2007, 3 de septiembre de 2007 y 2 de noviembre de 2007, con distinto objeto -"honorarios a cuenta por los estudios previos correspondientes a la propuesta de ordenación urbanística detallada y a los proyectos de viviendas, hotel y comercial del ámbito denominado " DIRECCION001", Gdansk, Polonia-y cuya naturaleza legítima o irregular no ha podido establecerse.

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Jose Francisco, actuando con el mismo propósito de obtener un beneficio económico ilícito en perjuicio de IBERDEVELOPMENT convenció a su entonces esposa, a quien no afecta ya el presente escrito, para que presentara una demanda de reclamación de cantidad, actuando en su nombre y derecho contra la citada entidad, supuestamente amparada en la existencia de los derechos de crédito consistentes en la entrega de cuatro cantidades en concepto de préstamos, que no habrían sido devueltos. Los supuestos derechos de crédito son los siguientes:

1. Transferencia de 13 de febrero de 2006, por importe de 50.320,29 euros, a favor de IBERDEVELOPMENT que, sin embargo, no fue contabilizado en esta entidad, ni reclamada su devolución en ninguna forma hasta la. presentación de la demanda y ejercicio de la acción civil de reclamación de cantidad a que se ha mención, y cuya cantidad fue devuelta o compensada de modo que tal derecho de crédito se había extinguido.

2. Transferencia efectuada por la entonces esposa de Don Jose Francisco, a IBERDEVELOPMENT de fecha 5 de julio de 2006, por un importe de 1.000.000,00 euros. Sin embargo, esta cantidad fue devuelta a la primera por LÁBARO GRUPO INMOBILIARIO S.A. mediante transferencia de fecha 25 de julio de 2006, de la cuenta corriente que esta entidad tenía abierta en el Banco Sabadell Atlántico número NUM020 a la cuenta corriente de la entonces esposa de Don Jose Francisco, abierta en la Caja de Ahorros de Salamanca Soria, cuenta número NUM021

3. Transferencia de la entonces esposa de D. Jose Francisco a IBERDEVELOPMENT de fecha 27 de marzo de 2007 por un importe de 882.737, 40 euros; cantidad que fue reintegrado el 29 de marzo de 2007 mediante transferencia efectuada por LABARO GRUPO INMOBILIARIO S.A. desde la cuenta corriente de esta entidad, abierta en la CAIXA CATALUÑA NUM022, a la cuenta corriente de IBERDOM SP abierta en el BAN BPH SA número NUM023. Debe significarse que además de esta cantidad se efectuó en la misma fecha otra transferencia por cuenta del acusado Jose Francisco, también a favor de IBERDOM SP de transmitente y beneficiario e idéntica cuantía. Ambas transferencias, número NUM024 y NUM025, fueron contabilizadas por la entidad transmitente como sendos préstamos a la sociedad IBERDOM SP.

4. Transferencia de la entonces esposa de D. Jose Francisco a la cuenta corriente de la titularidad de LÁBARO GRUPO INMOBILIARIO S.A. de fecha 8 de agosto de 2007 y por importe de 400.000 euros, que fue contabilizado por dicha entidad y nunca devuelto, dada la declaración de dicha entidad en concurso de acreedores.

El procedimiento con número C 650/16 Juzgado Regional en Gdansk, XV Departamento de lo Civil se inició como consecuencia de la reclamación por los supuestos préstamos mediante demanda de fecha 15 de junio de 2016, presentada por la representación procesal de la entonces esposa de Don Jose Francisco contra IBERDEVELOPMENT, por un importe de 4.973.525, 07, que se corresponde con el principal de 2.333.097, 69 euros más 1.312.201, 70 euros en concepto de intereses. Debe tenerse en cuenta que las tasas judiciales para el ejercicio de la acción civil, por importe de 100.000, 00 PLN, equivalentes a 23.700, 00 euros, fueron satisfechas por el acusado Jose Francisco, mediante transferencia de fecha 12 de junio de 2016, desde su cuenta corriente NUM026 a la número NUM027, titularidad de IBERDEVELOPMENT. Para sustentar la demanda se incorporaron a la misma una carta enviada con fecha 3 de septiembre de 2007 a IBERDEVELOPMENT por Cristina y firmada por esta, resolviendo cuatro (4) préstamos por importe conjunto 2.333.098,40€, dando un plazo de 6 semanas para el reembolso de los mismos, siendo firmado recibí de las misma por Jose Francisco como administrador de IBERDEVELOPMENT, así como una carta fechada el 1 de junio de 2009 enviada a Cristina firmada supuestamente por los que entonces eran los dos administradores de IBERDEVELOPMENT, Jose Francisco y Julián, reconociendo que la sociedad había recibido cuatro préstamos de Cristina por importe conjunto 2.333.098,40€. Estas cartas habrían sido elaboradas por el Sr. Jose Francisco únicamente con el propósito de dar sustento a la reclamación efectuada. El procedimiento se encuentra en fase probatoria, aunque suspendido en virtud de resolución dictada por el Tribunal en fecha 7 de julio de 2020.

Sin embargo, la reclamación de cantidad carecía de causa legítima, dada la inexistencia de un negocio jurídico subyacente generador de un derecho de crédito basado en préstamos anteriores. En efecto, las cantidades que fueron transferidas por la entonces esposa de D. Jose Francisco en las fechas que han quedado indicadas no respondieron a dicha actividad prestamista, sino como anticipo de ciertos pagos y fueron reintegradas a la transmitente en la forma en que se ha descrito. Por tanto, cuando se presentó la demanda judicial en reclamación de cantidad, ningún derecho de crédito ostentaba la acusada contra IBERDEVELOPMENT, ocultándose este extremo al tribunal polaco, para inducirle a error y obtener así el reconocimiento de un derecho de crédito en una sentencia dictada por el tribunal civil de Gdansk, en perjuicio de la entidad demandada.

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No consta que en las actuaciones precedentemente descritas la entonces esposa de Don Jose Francisco actuara con conocimiento de la ilicitud de las actuaciones descritas y con la voluntad de obtener un beneficio ilícito de las acciones emprendidas en Polonia.

Tampoco consta que, a la hora de suscribir la carta fechada el 1 de junio de 2009 referida a los préstamos, D Julián actuara con conciencia de la maquinación de D. Jose Francisco.

Todos los hechos descritos en las conclusiones primera, segunda y tercera se condujeron por D. Jose Francisco en todo momento con dominio y control de la maquinación y con unidad de propósito en todos los hechos que han quedado descritos, con el designio final de obtener una ventaja económica ilícita en perjuicio de IBERDEVELOPMENT, y de todos sus acreedores. Dicho perjuicio habría de consistir en la adjudicación del derecho real perpetuo de usufructo sobre los solares objeto de promoción inmobiliaria, mediante la realización de los derechos de crédito reconocidos en sentencia a través del procedimiento subsiguiente de ejecución.

Los hechos descritos en las conclusiones primera y segunda fueron también conducidos por D. Carlos Jesús con el objetivo de obtener un beneficio ilícito en contra de IBERDEVELOPMENT y todos sus acreedores.

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Mediante auto 18 de febrero de 2013, el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid, en procedimiento de concurso abreviado número 603/2012, declaró a FORTALIA en concurso voluntario de acreedores. El concurso fue declarado fortuito mediante auto de 5 de julio de 2017 y en fecha 5 de abril de 2017, mediante sentencia 60/2017, de fecha 5 de abril de 2017, se aprobó judicialmente el convenio propuesto por la concursada. A dicho procedimiento se unió la memoria de la historia económica y jurídica de la sociedad, en la que no aparecen ni los supuestos honorarios de EA3 ni los supuestos préstamos a que se ha hecho mención supra. Sí que aparecen en dicha memoria, como parte el activo de la concursada, las 250 participaciones en IBERDEVELOPMENT. Del mismo modo, se incorporó al inventario de bienes y derechos de las acciones indicadas, así como las que la concursada detentaba en IBERDROM SP Z.O.O. Estas sociedades, junto con otras, formaban parte del grupo LABARÓ POLSKA. Obra igualmente en las actuaciones seguidas por el citado juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid una relación nominal de acreedores, con un pasivo total de 3.526.252, 54 euros; y en cuya relación no aparece la entidad EA3.

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Tras los hechos, y antes de la celebración del juicio oral, Don Jose Francisco y Don Carlos Jesús han reconocido plenamente los mismos.

El presente procedimiento fue incoado en virtud de auto de 30 de octubre de 2017, admitiéndose a trámite la querella por auto de 15 de junio de 2018, concluyéndose la investigación en fecha 26 de mayo de 2021 mediante auto de conversión en Procedimiento Abreviado. El procedimiento fue elevado a esta Ilma. Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 17 de marzo de 2022. En el desarrollo del procedimiento se han producido retrasos no siempre imputables a la naturaleza y circunstancias de los hechos; cabiendo apreciar, entre otras dilaciones, la completa paralización de procedimiento entre el 25 de enero de 2020 (item 353) y el 9 de febrero de 2021 (item 354), lo que supone un 1 año y 15 días. Tales dilaciones no son imputables a ninguno de los acusados.

Fundamentos

Fallo